最高法院刑事判決 106年度台上字第2723號
上 訴 人 李哲維
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年5月25日第二審判決 (106年度上訴字第229
號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第1506、2
363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、販賣毒品部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人李哲維共同販賣第二級毒 品罪 (2罪，即原判決附表<下稱附表>編號1、2)；販賣第二 級毒品罪 (1罪，附表編號3)；販賣第三級毒品罪 (1罪、附 表編號4) 各罪刑 (均處有期徒刑)之判決，駁回其在第二審 之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並 對如何認定：上訴人在審理中之自白，與事實相符，可以採 取；共同被告郭惠玲 (業經原審判處罪刑確定) 在審理中及 證人楊州益、楊承勛在警詢及偵查中之證言，均可採取；上 訴人於附表編號1至4所載之時、地販賣第二級毒品甲基安非 他命予楊州益 (其中編號1、2部分，與郭惠玲共同販賣) ， 販賣第三級毒品愷他命予楊承勛；皆依卷內證據資料予以指 駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在 。再查：
(一)證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事 實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背 經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第 三審適法之上訴理由。所謂應於審判期日調查之證據，係指 與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故 事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與 判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調 查之範圍。原判決認定附表編號1、2部分，係上訴人係與郭 惠玲共同犯罪，且案發時係由上訴人依約前去交付毒品予楊 州益等情，已敘明係依憑上訴人之自白及郭惠玲、楊州益所
為與之相符之供證，而為認定，核與卷內證據資料相符，所 為論斷於法並無不合。況於原審審判期日，經審判長提示調 查楊州益筆錄時，上訴人即供明：我有拿 (毒品) 給他；被 詢問尚有何證據請求調查時，上訴人與其辯護人俱答稱：無 ；經審判長以上開犯罪事實及情節予以訊問時，上訴人則答 稱：都認罪 (見原審卷第105頁、第114至115頁反面)。是原 判決認事證已明，未再為其他無益之調查而傳喚楊州益作證 ，自無調查職責未盡之違法可指。
(二)毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑，以被告犯 該條例第4條至第8條之罪於偵查及審理中，均自白為要件。 原判決已說明上訴人未在偵查中自白，其僅在審理中自白， 無上開減輕其刑規定之適用，於法並無不合，亦無所指有判 決理由未予說明之情形。
(三)刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。原審就第一審判決對上訴 人所犯上開各罪，已以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定 各情，予以綜合考量所為刑之量定，尚稱允洽乃予維持，既 未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事， 無違法可言。又共同正犯間參與之情節及減輕之事由各有不 同，上訴人意旨執共同正犯郭惠玲因在偵查、審理中均自白 而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之結果，指 摘原審量對其量刑失衡云云，係就原審量刑之職權行使，任 憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。(四)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而適用刑法第59條酌減其 刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既 不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決未 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量 之事項，要無上訴意旨所指理由不備之違法情形。三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就 原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見任意指摘，難謂 已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。
乙、轉讓第三級毒品部分
按刑事訴訟法第376條第1款、第2 款各罪之案件，就第一審 判決有罪，而經第二審駁回上訴或撤銷自為有罪判決者，不 得上訴於第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號
解釋甚明。上訴人轉讓第三級毒品 (即附表編號9)部分，原 判決係維持第一審依毒品危害防制條例第8條第3項論處罪刑 之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條 第1 款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴 於第三審法院，上訴人一併提起上訴，為不合法，此部分亦 應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日