臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度易字第717號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李志成
陳于婷
選任辯護人 李靜怡律師
被 告 張正鴻
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
1693號），本院判決如下：
主 文
李志成共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2 至11所示之物（含IC板共貳拾壹片）均沒收。
陳于婷共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2 至11所示之物（含IC板共貳拾壹片）均沒收。
張正鴻犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 所示之物沒收。 事 實
一、李志成自民國94年間起，經營屏東縣政府核准在屏東縣崁頂 鄉○○村○○路00○0號1樓開設級別為限制級之「力揚電子 遊戲場」（同址另設有「生活E 超商」），竟基於在公眾得 出入場所賭博財物之犯意，在上開「力揚電子遊戲場」內擺 設如附表一編號3 至11所示之電子遊戲機具共計19台做為賭 博工具，與不特定之賭客賭博財物。嗣於100 年3 月11日起 ，以每月新臺幣（下同）1 萬8000元之報酬僱用陳于婷擔任 該遊戲場洗分員，經營電子遊戲場。詎李志成與陳于婷共同 基於賭博之犯意聯絡，於101 年2 月7 日陳于婷上班期間， 在公眾得自由出入之上址遊戲場內，以所擺設之電子遊戲機 ，供其等與前來上址遊戲場之不特定多數人賭博財物，其等 賭博之方式為：由賭客以每枚代幣10元對價向陳于婷換取代 幣，再開啟機具上10分之同額分數，賭客按押分數下注，依 偶然之機率而定輸贏，贏者可得所押注分數數倍不等之分數 ，由機具自動累計，輸則由機具自動扣除押注分數，輸贏累 計後，再以機具上所示之分數，由賭客依1 比2.5 之比例向 洗分員換取現金。嗣於101 年2 月7 日下午7 時許，張正鴻 基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在上開電子遊戲 場，換取3 次共1200元之代幣後，在遊戲場內把玩「超悟空 」之賭博機具，嗣該遊戲機具顯示所剩之560 分，張正鴻即 向陳于婷要求洗分並換取560 分積分卡，因張正鴻表示不願 再玩而要求兌換現金，陳于婷即將積分卡內分數兌換成現金
1400元（100 元鈔票共4 張，1000元鈔票1 張）交予張正鴻 。嗣為員警於張正鴻離開未久，詢問張正鴻並自其手上扣得 賭博財物1400元，在上開遊戲場店內扣得如附表一編號2 至 11所示賭金5000元、賭博性電動遊戲機具19台（含IC板共21 片）等物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案應無違法搜索、逮捕情事:
按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等 物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發 現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允 許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第13 0 條即屬例外，並規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時， 雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用 之交通工具及其立即可觸及之處所」，是司法警察於執行「 合法之拘提、逮捕」時，即得合法地對受逮捕人之身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所， 為無搜索票之「附帶搜索」。又按「現行犯，不問何人得逕 行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行 犯」，刑事訴訟法第88條第1 、2 項亦定有明文，是任何人 對於現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此 逮捕權。故據前開司法警察對現行犯所為之逮捕後，自得再 以合法之逮捕為前提，對該現行犯之身體、隨身攜帶之物件 、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，為無搜索票之 「附帶搜索」，而所謂「逮捕」，係指以強制力將人之身體 自由予以拘束之意（釋字第392 號參照），現行刑事訴訟法 及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是 應以被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束 ，作為已遭逮捕之認定。經查，證人即查獲員警高有信於偵 查中、本院審理中迭證述: 本案伊從埋伏開始，負責攝影、 蒐證，伊等有派線民到力揚電子遊戲場，後來線民通報說有 人在裡面洗分換錢，張正鴻從店裡面出來，騎上重型摩托車 ，往新園的方向走，後來迴轉，伊就緊跟在後面，在距離電 子遊戲場30 0公尺左右，另一個同事就攔下問張正鴻往東港 方向如何走，請張正鴻停在旁邊，攔下來後，伊就出示警員 證，問張正鴻有無在力揚電子遊戲場玩機台，張正鴻說有， 問張正鴻有無洗分，張正鴻說有洗分，洗了560 分，張正鴻
承認前，另一個同事有聯絡線民，有無看張正鴻在裡面玩機 台，玩了幾分，線民回報說玩了560 分，接著伊等請張正鴻 把560 元拿出來給伊等看，張正鴻從身上拿出2900元，就說 1400是洗分換錢，剩下的是自己的錢，機台是1 比2.5 倍， 所以是1400元，伊等就將張正鴻帶去潮州分局中山路派出所 製作筆錄等語明確（見偵卷第72頁、本院卷第134 頁），核 與證人即查獲員警謝躬成於本院審理中證述: 伊等得知力揚 電子遊戲場涉及賭博案是有人反應有賭博的行為，由局長室 交辦，伊等就到現場暗訪，先派線民進去訪查，發現有洗分 換錢的行為，案發當晚7 時30分左右線民進入力揚電子遊戲 場，有錄影、錄音，玩了一陣子後就聽到張正鴻要洗分，有 錄張正鴻玩的過程，伊等得到線報說張正鴻有洗分後到隔壁 的廁所有跟店員換到錢，出來跟伊等通知，張正鴻出來後， 伊等以問路的方式攔停，有出示證件說是警察，攔下來起先 張正鴻沒有承認有洗分換錢，只說有在力揚遊戲場玩電動玩 具，後來伊等又問線民，線民說張正鴻玩超悟空，說張正鴻 在隔壁廁所後面換錢，張正鴻剛開始不承認，後來伊等跟張 正鴻說線民回報張正鴻玩剩下之分數，張正鴻才承認有洗分 換錢，伊等原以為是1 比1 ，是換560 元，但張正鴻態度一 轉變，說400 分換1000元，160 分換400 元，張正鴻從口袋 裡拿出來，伊看有2 張10 00 元、1 張500 元、4 張100 元 ，總共2900元，張正鴻說15 00 元是他自己的，1400元是店 員拿給張正鴻的錢等語相符（見本院卷第136 頁反面）。是 員警係由不詳人士通報，而知悉甫步出上址遊戲場之被告張 正鴻有在該遊戲場內把玩其內遊戲機，並將所贏得分數向被 告陳于婷兌換現金之賭博犯行，始於被告張正鴻離去未久， 攔停被告張正鴻查證，嗣並自行詢問被告張正鴻或為相關蒐 證行為，是被告張正鴻、陳于婷經承辦員警全程監控而於時 空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下先予以攔停被告 張正鴻，待查證其身分後因認被告張正鴻為現行犯，依刑事 訴訟法第88條第2 項第2 款規定告知其權利後並予以逮捕被 告張正鴻，並返力揚電子遊戲場逮捕被告陳于婷乙情，有逮 捕通知書存卷可憑（見警卷第26-31 頁），堪認員警逮捕被 告張正鴻、陳于婷之過程亦屬合法、完備。從而，員警逮捕 被告張正鴻、陳于婷後，基於為保全證據而執行附帶搜索， 進而對於被告陳于婷犯罪現場立即可觸及之處所，為強制力 之搜索，係屬合法之附帶搜索，尚難認有何違法之處，其搜 索後並扣得如附表一編號2 至11所示之物，自應有證據能力 ，另扣案附表一編號1 所示之現金1400元則係被告張正鴻於 為警詢問時，自行由其所穿外套口袋取出後交警扣案等情，
業據證人高有信、謝躬成於本院審理時證述明確，亦有本院 蒐證影像勘驗筆錄1 份在卷可查（見本院卷第68頁反面至第 76 頁 、第91至94頁），是以扣案之現金1400元係被告張正 鴻自行取出交警扣案，自無違法搜索扣押之問題。被告陳于 婷雖質疑本件員警於搜索時未出示搜索票，屬違法搜索，所 扣押之物無證據能力云云。惟查警方係依法逮捕被告陳于婷 後之執行附帶搜索、扣押程序，所為符合刑事訴訟法上開規 定，已如前述，被告陳于婷前揭辯解與事實不符，自無足採 。
二、卷附之屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份（見警卷第19至22頁、偵卷第35頁），雖被告陳于 婷爭執其等之證據能力，惟此等文書係執行搜索之警員所製 作，記載搜索、查獲情形及扣案物品之數量之紀錄，為從事 犯罪偵查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之記錄 文書，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案犯罪 情節及所查扣如附表所示物品之數量、單位及品名等待證事 實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定， 自有證據能力。至偵查報告、臨檢紀錄表1 份，則為司法警 察就其所見所聞記載之書面報告，為被告陳于婷以外之人在 審判外之書面陳述，屬傳聞證據，被告陳于婷亦爭執其證據 能力，而該臨檢紀錄表雖亦由具公務員身分之司法警察製作 ，但係屬個案性質，不具例行性，無刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款傳聞法則例外規定之適用，應無證據能力。三、又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平
衡，證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號 判決意旨參照）。本件被告陳于婷雖於準備程序中亦否認證 人張正鴻、王志明、鄭世昌、高有信、謝躬成於偵查中證述 之證據能力，然證人王志明、鄭世昌、高有信、謝躬成前於 偵查中業經具結，而檢察官於101 年2 月8 日偵訊中，係以 被告身分訊問張正鴻，是其當時向檢察官陳述時，要與刑事 訴訟法第185 條之3 係以證人地位出庭，依法應具結而未具 結之證言，不得作為證據之情形有異，且共同被告張正鴻、 證人王志明、鄭世昌、高有信、謝躬成於本院審理中，以證 人身分具結作證，接受交互詰問程序，自屬充分保障被告李 志成、陳于婷、張正鴻之對質詰問權，又共同被告陳于婷均 未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可 信之情況，是依上開規定，共同被告張正鴻於該次偵訊時、 證人王志明、鄭世昌、高有信、謝躬成偵訊中之供述，應具 有證據能力。
四、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外 規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。 而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力 有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備以下之要件 ：(1) 與審判中陳述不符、(2) 警詢中之陳述具有較可信之 特別情況、(3) 為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中 之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述 之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其 陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察， 以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用 性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度臺上字第43 04號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為 時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認 其有證據能力。是以，證人張正鴻於警詢時所言固屬被告陳 于婷以外之人於審判外之證述，惟上開證人張正鴻於警詢中 之供述，與其於本院審理時證述不符，內容有部分出入，而 證人即製作筆錄之員警鄭世昌於本院審理中證述: 本案伊只 有參與製作筆錄，無參與查獲過程，在2 月8 日崁頂派出所 張正鴻的部分是伊製作的，製作過程中無刑求逼供，均是依 照張正鴻的意思製作，張正鴻回答前，無要求他如何回答， 也沒有跟他說如果不配合回答，要開酒駕的罰單，其他查獲
的警察無要伊如何製作筆錄，伊製作筆錄前，無向張正鴻說 何話，無先打好筆錄再叫張正鴻如何回答，也無先製作好某 一個被告的筆錄，再拿他的筆錄去提示給另一個被告說他已 經這樣講等語（見本院卷第132-133 頁），核與證人張正鴻 於本院審理中證述: 伊在警察局共作了2 次筆錄，一次在潮 州、一次崁頂，在潮州、崁頂派出所製作筆錄時，警察有依 照伊的意思製成筆錄，2 份筆錄是否都是伊簽名的，警察沒 有打伊或罵伊等情一致（見本院卷第128 頁及反面），堪認 製作筆錄之員警鄭世昌並未參與查獲過程，自無預設立場誘 導證人張正鴻如何陳述之可能，另依查獲員警高有信、謝躬 成於本院審理中所證其等自始至終均不知證人張正鴻有酒駕 情事，員警既均不知證人張正鴻有酒駕情事，又何能脅迫證 人張正鴻定須配合回答始不舉發證人張正鴻酒駕之違規行為 ，復觀諸證人張正鴻於警詢時之陳述，是由員警先告知其得 行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問 ，並採一問一答之方式，由員警先詢問相關案情，證人張正 鴻一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證 人張正鴻閱覽筆錄無訛，再簽名捺印完成，證人張正鴻於警 詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，證人張正鴻在案發 時所處之環境，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰 ，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未 違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容是 根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無 由質疑，亦無警方違法取供情事，業如前述，應認具有較可 信之特別情況。又其之警詢筆錄基於發見真實之需求並有重 要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人張正鴻 於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形 ，有證據能力。
五、卷附查獲現場及扣案物品之照片22張，乃以科學、機械之方 式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之 狀況，自具有證據能力。
六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定
有明文。經查除前揭已說明者外，本院其餘資以認定本案而 具傳聞性質之證據，公訴人、被告李志成、陳于婷、張正鴻 及被告陳于婷之辯護人均知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無 違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為 證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐 行調查證據程序，自得以之作為判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告李志成、陳于婷、張正鴻固不否認張正鴻確於101 年2 月7 日下午7 時許，至李志成經營而設於上址之「力揚 電子遊戲場」店內，把玩名稱為「超悟空」之遊戲機，張正 鴻於離去時，陳于婷有給予張正鴻1400元現金之事實，惟均 矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：上開電子遊戲場內僅有供 客人把玩遊戲機，客人僅可以贏得分數兌換獎品，並不可以 兌換現金，陳于婷係因之前向張正鴻借款，始返還張正鴻14 00元云云。經查：
㈠被告李志成為址設屏東縣崁頂鄉○○村○○路00○0 號1 樓 之「力揚電子遊戲場」（同址另設有「生活E 超商」）負責 人，並經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業 營業級別證，而在上址遊戲場內擺設如附表編號3 至11所示 之遊戲機，並僱用被告陳于婷擔任店員，經營上址遊戲場。 另於101 年2 月7 日下午7 時許在被告陳于婷上班期間，被 告張正鴻確有前往公眾得自由出入之上址遊戲場把玩被告李 志成擺設在內之遊戲機，而由被告陳于婷為其開分、洗分等 情，業分經被告李志成、陳于婷、張正鴻自承無訛，並有屏 東縣政府98年6 月17日屏府建工字第0000000000號電子遊戲 場業營業級別證、屏東縣政府屏商字第00000000號營利事業 登記證1 紙、查獲現場及扣案物品照片共22張、屏東縣政府 警察局東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份在卷可稽， 堪以認定。
㈡被告張正鴻於101 年2 月7 日下午7 時許，前往上址遊戲場 ，換取1200元之代幣後，以前揭賭博方式，把玩「超悟空」 之賭博機具，嗣該遊戲機具顯示所剩之560 分，被告陳于婷 即將上開560 分分數兌換成現金1400元（100 元鈔票共4 張 ，1000元鈔票1 張）交予被告張正鴻，被告張正鴻並於離去 未久為警攔停並扣得上開現金1400元等情，迭據證人即賭客 張正鴻於101 年2 月7 日警詢時證稱：伊是在當日晚上6 時
許進入，伊給女店員500 元開分開始把玩「超悟空」，伊共 給了女店員3 次現金計1200元去把玩，最後剩560 分，該店 同一個女店員在洗分後在該店廁所給伊1400元，伊和該遊戲 場沒有糾紛，以上均是出於自由意識回答，伊不想和店家的 人見面，伊怕他們找伊麻煩等語（見警卷第9-11頁），於10 1 年2 月8 日警詢時證述: 經伊指認，替伊開分把玩的是陳 于婷，伊最後剩560 分，當場女店員給伊積分卡後伊便到該 店廁所向陳于婷用積分卡換1400元等語（見警卷第13、14頁 ），於101 年2 月8 日偵訊時仍陳稱：伊於查獲當日晚上7 點半左右有玩「超悟空」，開分開了3 次，共玩1200元，都 是女店員陳于婷開分，洗分洗了560 分，換了1400元，陳于 婷在廁所裡面換給伊的，1 張1000元，4 張100 元等語（見 偵卷第13、14頁），核與證人高有信於本院審理中證述: 伊 等有派線民到力揚電子遊戲場，後來線民通報說有人在裡面 洗分換錢，叫伊等注意，張正鴻從店裡面出來後不久，伊同 事就以問路方式攔下張正鴻，伊就出示警員證，問張正鴻有 無在力揚電子遊戲場玩機台，張正鴻說有，洗分洗了560 分 ，張正鴻承認前，另一個同事有聯絡線民，有無看張正鴻在 裡面玩機台，線民說玩了560 分，接著伊等請張正鴻把560 元拿出來給伊等看，張正鴻從他的身上拿出2900元，就說14 00元是洗分換錢，剩下的是自己的錢，機台是1:2.5 倍，所 以是1400元等語（見本院卷第134 頁），證人謝躬成於本院 審理中證述: 案發當晚7 時30分左右線民進入力揚電子遊戲 場，玩了一陣子後就聽到張正鴻要洗分，有錄張正鴻玩的過 程，伊等得到線報說他有洗分後到隔壁的廁所有跟店員換到 錢，出來跟伊等通知，張正鴻出來騎車離開，伊等以問路的 方式，攔下來後就出示證件說是警察，起先張正鴻沒有承認 有洗分換錢，只說有在力揚遊戲場玩電動玩具，後來伊等又 問線民，線民說張正鴻玩超悟空，在隔壁廁所後面換錢，伊 等跟張正鴻說線民回報之分數，張正鴻才承認有洗分換錢， 伊等原以為是1:1 ，是換560 元，張正鴻態度一轉，跟伊等 說是400 分換1000元，160 分換400 元，後面是從口袋裡拿 出來，伊看有2 張1000元、1 張500 元、4 張100 元，總共 2900元，張正鴻說1500元是他自己的，1400元是店員拿給他 的錢等語（見本院卷第136 頁反面），悉相吻合，而本院當 庭勘驗證人張正鴻經查獲之過程，勘驗結果為: 張正鴻頭戴 安全帽，身穿黑色外套，在騎乘機車旁邊，手上握有現金及 證件，旁邊站有一身穿紅色外套之員警，員警詢問是否有換 錢洗分予張正鴻，張正鴻一開始否認有換洗分，紅色外套之 員警在旁說有人看到換洗分情形，張正鴻始坦承遊藝場內有
一女子換洗分，將其所得分數560 分換成現金1400元交付予 張正鴻，其餘現金為張正鴻自身所有等情，有本院勘驗筆錄 附卷足憑（見本院卷第68頁反面），並有屏東縣政府警察局 東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可徵（見警 卷第16-18 頁），復有現金1400元扣案足憑。衡以證人張正 鴻於本院審理時結稱：伊與陳于婷在電玩店裡認識的，認識 一年多，就只是打電動時候碰面而已，在外面沒有交集，與 陳于婷無結怨等語（見本院卷第129 頁反面至130 頁），足 見證人張正鴻與被告陳于婷、李志成間並無怨隙；再酌以證 人張正鴻於本院審理時曾結稱：伊在上址遊戲場洗分560 分 後並未換得現金，扣案之現金1400元為陳于婷之前向伊借錢 後返還予伊云云（見本院卷第129 頁），而為迴護被告陳于 婷之證述（此部分不可採之理由詳後述），堪認證人張正鴻 應無虛構證詞誣陷被告陳于婷、李志成之動機，所證前詞， 應可採信。復查被告陳于婷於警詢時自承：張正鴻於101 年 2 月7 日確有至上址遊戲場，由伊開分後把玩店內名稱為「 超悟空」之遊戲機，最後洗分560 分等語（見警卷第7 頁） ，核與證人張正鴻證述其在上址遊戲場內把玩其內遊戲機情 節大致相符，益徵證人張正鴻證述前詞，非其虛構之詞，真 實可採，是此部分事實，洵堪認定。
㈢被告李志成、陳于婷及被告陳于婷之辯護人雖辯以前詞，惟 查：
1.證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或 因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證 斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年度台上字第60 78號判決意旨參照）。經查：證人張正鴻於本院審理時雖結 稱：伊2 次筆錄是警察叫伊趕快承認，攔下來的時候，警察 要伊配合，不然就要開酒駕的罰單，當時伊會害怕，就配合 警察說有這樣，在製作筆錄前，警察就有要伊承認的意思， 伊去過遊戲場10幾次，認識陳于婷一年多了，但伊不知道她 的名字，被查獲時，伊身上有3 、400 元，警察拿出多少伊 記不得了，陳于婷在100 年農曆過年前向伊借錢，陳于婷在 伊玩完要走的時候，於超商外面的正門口拿1400元還給伊， 是她欠伊的錢還伊的，陳于婷借伊借了1 個月才還錢等語（ 見本院卷第128- 130頁），惟依證人高有信、謝躬成於本院 審理中所證: 伊等攔下張正鴻後從頭到尾完全不知道張正鴻 有酒駕的事，也沒有跟張正鴻說要開酒駕罰單的事等語（見 本院卷第135 頁反面、137 頁），證人高有信、謝躬成既均 不知證人張正鴻有酒駕情事，如何以開酒駕罰單為由，脅迫
、要求證人張正鴻配合承認？足認證人張正鴻上開所辯，顯 係事後飾卸之詞; 又證人張正鴻於本院準備程序中稱: 扣到 的現金1400元是陳于婷之前跟伊借還給伊的等語（見本院卷 第26頁反面），被告陳于婷於警詢時陳述: 伊只有拿1400分 之積分卡給張正鴻，無換1400元給張正鴻，伊與張正鴻間無 財務糾紛等語（見警卷第7 頁），被告陳于婷於本院審理中 則陳稱: 伊是欠張正鴻1300元，張正鴻卻說1400元，伊是還 張正鴻1300元等語（見本院卷第141 頁），是證人張正鴻、 被告陳于婷於警詢中始終均未提及之前有借貸關係乙節，此 亦據證人即製作筆錄之員警王志明、鄭世昌於偵訊中證陳明 確（見偵卷第60頁），而證人張正鴻、被告陳于婷復於本院 審理中就借貸金額及還款金額為不一之陳述，是其等間是否 存有借貸關係，實屬可疑，參以證人張正鴻既僅於上開電子 遊戲場認識被告陳于婷，復不知被告陳于婷之姓名，交情應 非甚篤，則於借貸此1400元非小數額時，竟未立字據以為憑 證，顯悖於常情，再衡以證人張正鴻於本院準備程序中已稱 於其身上扣到之現金1400元是被告陳于婷返還之欠款等語， 竟於本院審理中稱其被查獲時身上僅有3 、400 元，所供已 互相矛盾，又證人張正鴻於本院審理中經問以被告陳于婷借 款多久始返還欠款一節時，竟答稱1 個月等語，惟本案查獲 係於101 年2 月7 日，距證人張正鴻所稱借款日即100 年農 曆過年間已有1 年，已有不一致之情，而證人張正鴻前於警 詢中稱被告陳于婷係於上址遊戲場之廁所交付1400元，於本 院審理中改稱係於遊戲場大門口交付，再再均呈現自相矛盾 之情，末酌以證人張正鴻於警詢時稱: 伊不想和店家的人見 面，伊怕他們找伊麻煩等語（見警卷第9-11頁），足認證人 張正鴻於本院審理中陳述時有擔心遭報復而故為迴護被告李 志成、陳于婷之情，是證人張正鴻於本院審理中陳述被告陳 于婷返還欠款乙節，顯無足採，相較於此，於101 年2 月7 日在上址遊戲場內確有兌換現金1400元乙節，迭經證人張正 鴻於警偵訊中為相一致之證述，又證人張正鴻於遭警逮捕時 、警詢時之證述，亦均具任意性，業說明在前，自較其上揭 迴護之詞可採，揆之上揭說明，被告陳于婷之辯護人執證人 張正鴻上揭迴護之詞，而辯稱證人張正鴻警偵訊所證全非可 採等語，似與證據法則有違。
⒉再者，被告陳于婷若真有向證人張正鴻借貸，自可於證人張 正鴻甫進入上開遊戲場而未把玩遊戲機台時即返還欠款予證 人張正鴻，何需於證人張正鴻把玩遊戲機台後，始為返還欠 款之舉？且若真係返還欠款，自可光明正大返還之，何故需 至隱蔽之廁所處返還欠款？益徵證人張正鴻所稱被告陳于婷
係返還欠款1400元之詞，顯屬虛妄。
⒊本案事證明確，被告李志成、陳于婷、張正鴻前揭賭博犯行 ，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。本件被告李志成在公眾得自由出入 之上址遊戲場內擺設遊戲機，僱用被告陳于婷擔任店員為賭 客開分、洗分，允許賭客把玩遊戲機，以遊戲機內之IC板程 式決定偶然之輸贏，與張正鴻及不特定之賭客對賭財物，嗣 再由店員陳于婷將賭客贏得之分數兌換現金或取得賭客輸之 現金，參諸前揭說明，應屬賭博行為甚明。是核被告李志成 、陳于婷、張正鴻所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之 普通賭博罪。又被告李志成在上址遊戲場擺設電子遊戲機、 僱用被告陳于婷，而在101 年2 月7 日被告陳于婷上班期間 ，持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與不 特定多數人賭博財物，則其等行為具有場所、時間密接性， 且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與不特 定多數人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上 ，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之 一行為予以評價，均為接續犯，應論以一賭博罪，較為合理 。再被告李志成、陳于婷就101 年2 月7 日被告陳于婷上班 期間內之賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 ，雖被告李志成於承辦員警查獲時未在場，然其擺設電子遊 戲機與賭客張正鴻對賭，該電子遊戲機即為被告李志成手足 之延伸，其就本件賭博之構成要件行為，亦有行為分擔甚明 。
㈡爰審酌被告李志成經營「力揚電子遊戲場業」之電子遊戲場 ，被告陳于婷擔任店員，卻不務實經營賺取合法利潤，反藉 此圖謀求不法利益，動機非善，其等行為破壞社會善良風氣 ，助長僥倖歪風，實屬不該；另被告張正鴻貪圖利益，而與 他人賭博財物，所為亦同屬破壞社會善良風氣，均屬不該； 復衡酌被告李志成係負責人，在本案中居於主導之地位，被 告陳于婷僅係受僱於被告李志成，在本案中居於從屬之地位 ，惡性自較被告李志成為低，另被告張正鴻係賭客，賭博金 額不多，其等犯罪後狡飾其詞，否認犯罪之心態，實難認有 何悔改之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量 其等之犯罪情狀，均諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算 標準。
㈢共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第55 83號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具 、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依 該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭 博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特 定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機 營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不 論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當 場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院82 廳刑一字第883 號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照 ）。經查，扣案如附表一編號3 至11所示電子遊戲機（含IC 板共21片），係當場賭博之器具，依刑法第266 條第2 項規 定，不問屬於犯人與否，本於責任共同之原則，分別於被告 李志成、陳于婷所犯賭博罪主文項下，併宣告沒收。扣案如 附表一編號2 所示現金5000元，係在上址遊戲場兌換籌碼處 所扣得之財物，為被告李志成、陳于婷兌換賭博現金予賭客 之物，亦同依刑法第266 條第2 項之規定，本於責任共同之 原則，分別於被告李志成、陳于婷所犯賭博罪主文項下，併 宣告沒收，至附表一編號1 所示自被告張正鴻身上扣得之賭 金1400元，因該筆賭金經被告陳于婷交付予賭客即被告張正 鴻後，即為被告張正鴻所有，乃被告張正鴻之犯罪所得，且 被告張正鴻與被告李志成、陳于婷等對賭財物之人，其間關 係為對向犯而無共同正犯關係，從而，該筆賭金自應在被告 張正鴻前揭主刑下，依刑法第38條第1 項第3 款規定予以沒 收。至扣案如附表二所示之物，本即為經營遊戲場業者合法 所需之物，且依卷附事證，尚無從證明該等物品係當場賭博 之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行尚 有何直接相關性，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 許嘉仁
法 官 蕭筠蓉
附表一：
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│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
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│1 │現金 │1400元 │張正鴻 │
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│2 │現金 │5000元 │李志成 │
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│3 │賽馬 │2台 │李志成 │
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│4 │金象王 │1台 │李志成 │
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│5 │新象王 │1台 │李志成 │
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│6 │滿貫大亨 │3台 │李志成 │
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│7 │水果盤 │3台 │李志成 │
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│8 │超悟空 │4台 │李志成 │
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