臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第228號
原 告 礁溪鄉白鵝村柴圍福德廟
法定代理人 江有桐
訴訟代理人 陳倉富律師
被 告 吳金塗
吳阿尾
吳素梅
吳秀娥
吳天賜
吳燦堂
吳燦琳
吳靜宜
吳秀琴
吳阿碧
吳錦瑝
吳秀蘭
吳清陽
吳沅珍
吳朝枝
吳美麗
連雨宸
連崑宏
連美華
吳張阿絹
吳國楨
吳慧真
吳慧美
兼前列四人
共 同
訴訟代理人 吳國榮
被 告 張世杰
張佩蓉
張宜松
王添榮
王碧惠
王碧霞
王添德
王碧芳
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國102年3月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段○○○地號土地上如附表一所示地上權登記予以塗銷。
被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾應將第一項所示土地上如附圖編號（A）（面積一二‧六五平方公尺、鐵架石棉瓦雨棚）、（B）（面積七八‧六五平方公尺、磚造一層建物）所示地上物拆除，並將占用之土地返還原告。
被告王添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳應將第一項所示土地上如附圖編號（C）（面積七八‧二七平方公尺、磚造一層建物）、（D）（面積一五‧０四平方公尺、磚造一層建物）所示地上物拆除，並將占用之土地返還予原告。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬參仟元為被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾供擔保後得假執行，被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾如以新臺幣貳拾肆萬陸仟伍佰壹拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣捌萬參仟元為被告王添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳供擔保後得假執行，被告王添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳如以新臺幣貳拾伍萬壹仟玖佰參拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人 為當事人者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第255條第1項第5款、第256條定有明文。本件原告 起訴後，於101年8月27日以民事追加起訴暨準備書狀撤回 非訴外人吳老嬰繼承人之王江阿蕊（詳本院卷一第90頁） 及起訴前已死亡之連吳阿好、吳賛壽、王吳桂子及張吳雅 琪（詳本院卷一第91頁、第101頁、第111頁及第123頁、 第140頁至第143頁），並追加就訴訟標的有合一確定必要 之吳老嬰繼承人陳宥嫻、連雨宸、連崑宏、連美華、吳張 阿娟、吳國楨、吳國榮、吳慧真、吳慧美、王添榮、王碧 惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張烱科、張世杰、張佩蓉 、張宜松為被告。復於101年9月13日言詞辯論時撤回起訴
前已死亡之張烱科、102年3月28日言詞辯論時撤回非吳老 嬰繼承人之陳宥嫻等情，於法均無不合，自應准許。再者 ，原告原起訴聲明請求（一）被告應將坐落於宜蘭縣礁溪 鄉○○段○000地號土地（重測前為柴圍段118地號土地， 以下簡稱系爭土地）上之如附表一所示地上權登記予以塗 銷。（二）被告等應將系爭土地上之地上物（實際面積， 以地政機關實測為準）拆除，並將占用之土地返還予原告 。（三）陳明願供擔保請准宣告假執行等情；嗣原告於 102年1月24日以民事辯論意旨狀更正聲明為：（一）被告 應將系爭土地上之如附表一所示地上權登記予以塗銷。（ 二）被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾應將 系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所收件日期文號為101 年10月5日字3026號土地複丈成果圖（以下簡稱附圖，即 附表二所示地上物）其中編號（A）、（B）所示地上物拆 除，並將占用之土地返還予原告；被告王添榮、王碧惠、 王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜松、吳 秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳應將系爭土地上如附圖其 中編號（C）、（D）所示地上物拆除，並將占用之土地返 還予原告。（三）陳明願供擔保請准宣告假執行等情，經 核上開聲明之更正，並未變更訴訟標的，而僅更正事實上 及法律上之陳述，於法尚無不合，自應准許。
（二）被告吳金塗、吳阿尾、吳素梅、吳秀娥、吳燦堂、吳燦琳 、吳靜宜、吳秀琴、吳錦瑝、吳秀蘭、吳清陽、吳沅珍、 吳朝枝、吳美麗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳張阿絹、 吳國楨、吳慧真、吳慧美、張世杰、張佩蓉、張宜松、王 添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳及吳國榮經合法 通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告起訴主張：
（一）系爭土地為原告所有，於38年間被告之被繼承人吳老嬰以 在系爭土地有礁溪鄉開圍段47建號（重測前為柴圍段39建 號）之土角造本國式房屋（以下簡稱系爭舊建物）而設定 如附表一所示地上權登記。然按設定地上權乃屬物權行為 之一種，依民法第760條規定，不動產權之移轉或設定應 以書面為之。次按35年10月2日公布施行之土地登記規則 第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之， 權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時， 得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。 但土地增值稅，應由權利人代納之。」；同規則第32條規
定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應 取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證 聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」 。又臺灣省政府38年11月10日訂頒臺灣省各縣市辦理單獨 地上權設定登記應行注意事項第1項規定：「本省各縣市 辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有 權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地 所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義 務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租 金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申 請登記。」。經查，吳老嬰聲請設定如附表一所示地上權 登記時，原告當時之管理人為訴外人游其聲、黃阿頭，而 游其聲早於日治時期昭和3年間業已死亡，是吳老嬰於38 年間顯無法會同原告之管理人共同為之。再者，如附表一 所示地上權設定登記原始資料中之臺灣省土地關係人繳驗 憑證申報書所載之土地承租人為「吳心婦」，亦非吳老嬰 ，則如附表一所示地上權設定是否確經當時之權利人及義 務人雙方合意者，亦非無疑。又縱使如附表一所示地上權 係吳老嬰單獨申請登記者，然吳老嬰並未依上開地登記規 則相關規定提繳他項權利登記聲請書、登記保證書、鄉鎮 區公所保證書及繳納租金等憑證，而其欠缺他項權利登記 聲請書、登記保證書敘明其不能覓致義務人共同申請登記 之實際情形或理由，又欠缺保證書載明權利人與土地所有 權人間是否確有口頭或書面之合法地上權設定合意之契約 存在，且提出相關之證據，是如附表一所示地上權登記與 上開法律強制規定即有不合，而有無效之原因。則原告自 得依民法第767條規定及繼承之法則，訴請吳老嬰之繼承 人即被告應將如附表一所示地上權登記予以塗銷。（二）再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。此為民法第 767條前、中段所明定。經查，目前系爭土地上坐落有如 附表二所示地上物，其中附圖編號（A）、（B）所示地上 物為吳老嬰之繼承人即訴外人吳水清所興建，吳水清已死 亡後，而由其繼承人即被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連 美華、吳阿尾所繼承而公同共有；另其中如附圖編號（C ）、（D）所示地上物為吳老嬰之繼承人即訴外人吳阿金 所興建，吳阿金死亡後，而由其繼承人即被告王添榮、王 碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜 松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳所繼承而公同共有 。而附表二所示地上物已無占有使用系爭土地之權利，原
告自得依上開規定及繼承之法理，請求被告吳金塗、連雨 宸、連崑宏、連美華、吳阿尾應將附圖編號（A）、（B） 所示地上物拆除，並將占用之土地返還原告；請求被告王 添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩 蓉、張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳應將附圖 編號（C）、（D）所示地上物拆除，並將占用之土地返還 原告。
（三）為此，原告爰依民法第767條及繼承法則聲明如前述。三、被告方面：
（一）被告吳天賜、吳阿碧部分：聲明同意原告之請求。（二）被告吳金塗、吳張阿娟、吳國楨、吳慧真、吳慧美、吳國 榮、吳秀娥及吳燦琳未於最後言詞辯論期日到場，然據之 前言詞辯論時到場時陳稱同意原告之請求。
（三）被告王添德未於最後言詞辯論期日到場，然據之前言詞辯 論到場時辯稱：雖然原告主張如附表一所示地上權登記有 無效之原因，但附表二所示地上物已經從38年占有使用系 爭土地迄今，已超過地上權取得時效之年數，故仍可因時 效而取得地上權。再者，附表二所示地上物有部分權利係 屬被告吳金塗，伊並無拆除權能。另訴訟費用應由原告自 行負擔等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
（四）被告吳素梅、吳燦堂未於最後言詞辯論期日到場，然據之 前言詞辯論到場時聲明請求駁回原告之訴。
（五）被告吳秀琴未於最後言詞辯論期日到場，且據之前言詞辯 論到場時僅陳稱對本案並不知悉等語。
（六）被告吳阿尾、吳靜宜、吳錦瑝、吳秀蘭、吳清陽、吳沅珍 、吳朝枝、吳美麗、連雨宸、連崑宏、連美華、張世杰、 張佩蓉、張宜松、王添榮、王碧惠、王碧霞及王碧芳未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告上開主張系爭土地為其所有，而系爭土地上設定有如附 表一所示之地上權登記，並有如附表二所示地上物坐落其上 等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、土地登記謄本舊 簿、建築改良物情形填報表、房捐收據、土地關係人繳驗憑 證申報書為證，並經本院現場勘驗明確，製有勘驗筆錄與照 片，另有本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製如附圖所示之 土地複丈成果圖在卷足憑。而吳老嬰前曾於38年11月間就其 所有坐落於系爭土地上之系爭舊建物填具建築改良物情形填 報表向地政機關聲請辦理如附表一所示地上權登記完竣等情 ，亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年8月17日宜地壹字第0000 000000號函及相關土地登記簿謄本、舊簿資料、異動索引等 資料可憑（見本院卷一第50頁以下）。
五、按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地 權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本 省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基 地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約， 而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致 義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租 金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請 登記。此有35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第1 7條、第32條規定，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之 臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第 1項分別定有明文。經查，系爭土地於38年間所有權人即福 德祀（後更名為原告）之管理人為黃阿頭及游其聲，其中游 其聲已於昭和3年（即17年）死亡，此有系爭土地登記謄本 與舊簿資料與戶籍資料可憑。（詳本院卷一第47頁、第58頁 、第61頁及第67頁）。因此吳老嬰於38年間向地政機關辦理 如附表一所示地上權登記時，自無從協同系爭土地當時之管 理人黃阿頭、游其聲共同辦理聲請。且依卷附吳老嬰聲請如 附表一所地上權所檢具之建築改良物情形填報表關於土地所 有權人欄位僅記載「仝上」，並於蓋章處蓋用吳老嬰自己之 印章（詳本院卷一第73頁），顯然，吳老嬰當時並未協同系 爭土地管理人共同辦理如附表一所示地上權登記，是如附表 一所示地上權登記自不合於35年10月2日地政署發布施行之 土地登記規則第17條之規定。再者，縱使如附表一所示地上 權為吳老嬰單獨聲請登記，然依當時登記資料觀之，吳老嬰 除檢附上開建築改良物情形填報表及房捐收據外（詳本院卷 一第73頁及第75頁），並無其他相關登記聲請書或土地租約 等文件，況且地政機關當初審查時亦有註記另應補繳平面圖 及保證書（詳本院卷第74頁），是吳老嬰於聲請登記當時所 提出之上開資料，與前述單獨聲請登記之規定，即允許單獨 聲請地上權登記限於有設定地上權之合意而不能覓致義務人 共同聲請登記時；或建物基地使用人已向基地所有權人訂有 口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒 不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請 登記理由，並提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，權 利人始得出具保證書單獨聲請登記之情形，均無相符。是如 附表一所示之地上權登記自不符合當時有效聲請登記之法令 要件，自難認屬合法有效。是原告主張如附表一所示地上權 設定登記有前述無效之原因，而自始、當然不發生效力，即
有理由。而系爭土地上如附表一所示地上權既有前述無效之 原因，而不發生效力，則原告依民法第767條規定，聲明請 求吳老嬰之繼承人即被告應將如附表一所示地上權登記予以 塗銷，即屬有據。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權否認占有為抗辯者，原告於被告無權占有之 事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之。被告如不能就其為有權占有予以證明，即應認 原告之請求為有理由。
（一）經查，系爭土地目前坐落有附表二所示地上物，已如前述 ，而其中附圖編號（A）所示地上物雖經兩造不爭執為吳 金塗出資搭建等情（見本院卷二第87頁），然附圖編號（ A）所示地上物之結構係鐵架石棉瓦雨棚，且與附圖編號 （B）所示之地上物即磚造一層建物相連，除構造上並無 獨立性外，使用上亦係與附圖編號（B）所示地上物密切 相關而無獨立性，此均經本院現場勘驗明確，有前述勘驗 筆錄與照片可佐，自應認此部分非具所有權客體之性質， 則不論由何人出資建造，其所有權均歸附圖編號（B）所 示地上物之所有人取得。而附圖編號（B）所示地上物， 被告吳阿碧辯稱係被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連美華 、吳阿尾之被繼承人即訴外人吳水清（即吳老嬰之長子） 所出資興建，業據原告不爭執，是足認附圖編號（A）、 （B）所示地上物之所有權應為被告吳金塗、連雨宸、連 崑宏、連美華、吳阿尾所繼承而公同共有。再者，附圖編 號（C）、（D）所示地上物，係訴外人吳阿金（吳老嬰之 子）之子女即訴外人吳桂子（已死亡由被告王添榮、王碧 惠、王碧霞、王添德、王碧芳等人繼承）、吳阿魚（更名 張吳雅琪、已死亡，由被告張世杰、張佩蓉、張宜松等人 繼承）、被告吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳等人所出 資興建等情，業據吳天賜於本院審理時陳述甚詳（見本院 卷二第88頁），並為原告不爭執，是足認附圖編號（C） 、（D）所示地上物所有權應為被告王添榮、王碧惠、王 碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜松、吳秀 娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳等人繼承取得而公同共有。（二）又按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法 第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有 他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人 ，此項意思依前揭規定既不在推定之列，故須由占有人負
證明之責。占有人無法律上權源在他人土地上有建築物或 其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能 基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己 所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占 有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事 實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。經查， 被告王添德雖辯稱如附表二所示地上物之占有情形已具備 時效取得地上權之要件云云，然被告王添德並未就渠等有 基於行使地上權人之意思，而以附表二所示地上物占有系 爭土地，是被告王添德辯稱可因時效而取得地上權云云， 與法律構成要件並不相符，而不可採。
（三）從而，如附表一所示地上權設定登記暨屬自始無效，業如 前述，且被告吳金塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾 或被告王添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世 杰、張佩蓉、張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳 亦未分別就附表二所示地上物有何占有系爭土地之占有權 源舉證證明之，是原告主張附圖編號（A）、（B）、（C ）、（D）乃無權占有系爭土地之事實，已徵明確。從而 原告本於所有權之法律關係，請求被告吳金塗、連雨宸、 連崑宏、連美華、吳阿尾應將如附圖編號（A）、（B）所 示地上物拆除，並將占有土地返還原告；請求被告王添榮 、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、 張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳應將如附圖編 號（C）、（D）所示地上物拆除，並將占用之土地返還原 告等情，即有理由。
七、綜上所述，原告依民法第767條規定，起訴請求被告應將系 爭土地上如附表一所示地上權登記予以塗銷；並訴請被告吳 金塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾應將如附圖編號（ A）、（B）所示地上物拆除，將占用土地返還原告；以及請 求被告王添榮、王碧惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰 、張佩蓉、張宜松、吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳應將 如附圖編號（C）、（D）所示地上物拆除，並將占用之土地 返還予原告等情，為有理由，自應准許。又原告就上開拆除 地上物及返還土地部分陳明願供擔保請准宣告假執行，核無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被告吳金 塗、連雨宸、連崑宏、連美華、吳阿尾或被告王添榮、王碧 惠、王碧霞、王添德、王碧芳、張世杰、張佩蓉、張宜松、 吳秀娥、吳天賜、吳燦堂、吳燦琳得供擔保免為假執行宣告 。至於判命被告塗銷地上權登記部分，係屬命債務人為一定 之意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項規定，視為
自判決確定時已為其意思表示。是法條既明定意思表示於判 決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表 示之效力提前發生，即與法條規定不合，故此部分須自判決 確定時方視為已為意思表示，故其性質上應不得宣告假執行 ，自應予駁回。又本件被告就原告請求多表示同意，且原告 亦表明願意負擔訴訟費用（見本院卷二第88頁），故參酌民 事訴訟法第80條規定，爰命訴訟費用由原告負擔。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條。中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 鄭蕉杏
附表一：
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│土地標示： │
│宜蘭縣礁溪鄉○○段000地號（重測前為柴圍段118地號） │
├──────────────────────────────┤
│地上權 │
│收件年期：民國38年字號：（空白）字第002063號 │
│登記日期：空白 │
│登記原因：設定 │
│權利人：吳老嬰 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│權利期間：不定期限 │
│設定權利範圍：空白 │
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附表二：
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│坐落土地（宜蘭│附圖編號 │使用面積 │合計面積 │ 使用現況 │地上物門牌號碼 │
│縣礁溪鄉） │ │（平方公尺）│（平方公尺）│ │ │
├───────┼─────┼──────┼──────┼───────┼────────┤
│ │ （A） │ 12.65 │ │鐵架石棉瓦雨棚│ │
│○○段000地號 ├─────┼──────┤ ├───────┤宜蘭縣礁溪鄉柴圍│
│（重測前為柴圍│ （B） │ 78.65 │ 184.61 │ │路48號 │
│段118地號）土 ├─────┼──────┤ │ │ │
│地 │ （C） │ 78.27 │ │磚造一層建物 │ │
│ ├─────┼──────┤ │ │ │
│ │ （D） │ 15.04 │ │ │ │
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│備考：本案僅計算地上物坐落於○○段000地號上面積。 │
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