臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第153號
原 告 陳信徹
訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師
複 代理人 莊叢如
被 告 陳信碩
陳林玉里
陳壽美
共 同
訴訟代理人 陸正康律師
複 代理人 黃忠義
上列當事人間請求優先承買土地等事件，本院於民國102 年4 月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告陳信徹及被告陳信碩、陳林玉里夫妻二人為坐落台北 市○○區○○段000 ○000 ○00000 ○000 地號等4 筆土地 （下稱系爭土地），及台北市○○區○○段○○段000 ○號 （即門牌號碼台北市○○區○○街0 段000 號）、台北市○ ○區○○段○○段000 ○號（即門牌號碼台北市○○區○○ 街00號建物）（下稱系爭房屋）之共有人，而訴外人翁國薰 為寬築建設股份有限公司（下稱寬築建設公司）之監察人， 其名片上印有城邦有限公司及寬築建設公司等名號。被告陳 信碩及陳林玉里於民國100 年9 月19日與翁國薰訂定房地買 賣契約，將渠等所有系爭房地之應有部分出賣予翁國薰，依 土地法第34條之1 第4 項規定，原告為系爭房地共有人得以 同一價格優先承購，然被告陳信碩、陳林玉里及翁國薰皆未 通知原告，原告透過他人知悉上情後，於100 年12月2 日以 郵局存證信函通知翁國薰及被告陳信碩、陳林玉里等三人， 主張願依土地法第34條之1 規定優先承買，惟陳信碩等三人 於同月5 日接獲通知後並未回應，且被告陳信碩與買方翁國 薰及被告陳壽美為了不讓原告買得系爭房地，而旋即於100 年12月13日通謀以贈與為由，於同月22日將上開4 筆土地各 1 平方公尺及上開2 筆建物各約1 平方公尺之面積移轉登記 予被告陳壽美，使陳壽美成為系爭房地之共有人。二、然被告陳信碩與陳壽美間所為贈與之債權行為及移轉所有權 之物權行為，非真意贈與而係通謀虛偽意思表示，是渠等間
於100 年12月22日以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷 ，回復為被告陳信碩名義：㈠系爭房地位於台北市大同區迪 化街，屬台北市政府都市更新計劃中之「大稻埕歷史風貌特 定區」，依法得辦理容積移轉，翁國薰乃寬築建設公司、城 邦有限公司人員，購買系爭房地用途為進行都市更新及容積 移轉之業務，以取得完整所有權為目標，但因原告主張優先 承買使翁國薰無法遂行其目的，翁國薰便與被告陳信碩通謀 ，將陳信碩之房地以贈與為原因移轉各1 平方公尺面積予被 告陳壽美，致原告無法購買被告陳信碩原先應有部分之全部 ，且使被告陳壽美變成共有人，將來被告陳信碩及陳林玉里 再出賣渠等之持分時，被告陳壽美即得主張土地法第34條之 1 優先承買，甚至若被告陳信碩及陳林玉里將其持分售予被 告陳壽美，則原告將無優先承買權，因共有人間買賣並無土 地法第34條之1 規定之適用；㈡又渠等實質上並無贈與及接 受贈與之真意，此從被告陳信碩稱渠與翁國薰在簽立過戶文 件時有還原贈與土地之約定亦可得證，且被告陳信碩已以上 千萬價金出售房地，為何現反倒以無償方式贈與他人，實在 得不償失，又被告陳信碩、陳林玉里仍有出售房地予翁國薰 之意，始會配合翁國薰，顯見渠等所為贈與登記僅係為了規 避且侵害原告之優先承買權而為之虛偽意思表示，被告陳信 碩與陳壽美間並無贈與真意，二人間所為贈與之債權行為及 移轉所有權之物權行為，皆屬通謀虛偽意思表示而無效。三、又被告提出之提前終止買賣契約書係事後臨訟所為，渠等稱 已提前終止買賣契約與事實不符：㈠依房地買賣契約書第9 條第1 項約定及翁國薰所稱，皆是以取得全部所有權為目標 ，豈會因陳信碩、陳林玉里說要解除契約就輕易解約，造成 已整合的持分更少，豈不是與目標背道而馳；㈡被告陳信碩 已證稱「陳林玉里沒有終止契約」，足見其所謂終止契約， 皆是訴訟中所為；且翁國薰之目的即為取得系爭房地全部所 有權，希望整合全部所有權，自不可能輕易與已簽約之共有 人解約或將契約終止，此從其餘共有人陳秀蘭、陳王美麗、 陳雯虹、陳雯菁、陳惇仁皆未解約或終止契約即可得證；㈢ 再被告陳林玉里並未贈送持分予被告陳壽美，若依被告陳信 碩所言渠係因原告不願意出售持分，為依土地法第34條之1 加速進行而贈與持分予被告陳壽美，則贈送持分即可達其目 的，何須終止契約，甚至連未贈與持分之被告陳林玉里之買 賣契約亦一併終止；本案有終止買賣契約之共有人即為原告 起訴請求之陳信碩、陳林玉里二人，渠等二人係為逃避原告 優先承買權之主張而臨訟謊稱其與翁國薰間已無買賣契約， 至為灼然；再渠等主張係因原告不肯出售其持分、為便於整
合所有權，雙方為此合意終止契約，贈與對象也是依翁國薰 建議云云，亦得證陳信碩、陳林玉里與翁國薰間實際上並無 終止買賣契約之真意，陳信碩亦配合翁國薰之指示以遂行其 購買全部所有權之目的，被告陳信碩、陳林玉里仍有將其房 地所有權出賣予翁國薰之意思，渠等所為終止買賣契約之行 為，僅為通謀虛偽意思表示無疑。
四、故被告陳信碩在接獲原告優先承買之通知後，隨即移轉系爭 房地各1 平方公尺面積予被告陳壽美用以規避、侵害原告優 先承買權之行為，乃係通謀虛偽意思表示，實質上並無贈與 之真意，二人間所為贈與之債權行為及移轉土地建物所有權 之物權行為，皆屬通謀虛偽意思表示而無效，再者其贈與之 內容除與所有權歸屬之實際狀況有間，亦與土地法之相關規 定有違，目的更係為損害原告之權利，且影響土地登記之公 示性而與公益不符，從而被告陳信碩與陳壽美藉由迂迴移轉 所有權登記之脫法行為，以達到原告無法主張優先承買權購 買系爭房地之不當結果，所為贈與契約及所有權移轉行為均 屬脫法行為而無效。依民法第87條通謀虛偽意思表示及脫法 行為之法律效果，被告陳信碩及陳壽美間就如附表一所示之 不動產所為之贈與行為及所有權移轉行為皆屬無效，所有權 人仍為被告陳信碩，原告為保全優先承買該不動產之權利， 爰依民法第242 條代位請求被告陳壽美將如附表一所示不動 產於100 年12月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷，回復為被告陳信碩名義；又原告既已於100 年12月 2 日以存證信函向被告陳信碩、陳林玉里表達優先承買之意 ，被告二人即應依其與翁國薰間買賣契約之相同條件，與原 告訂定買賣契約，由原告以同一價格承購，爰依土地法第34 條之1 第4 項規定，請求被告陳信碩、陳林玉里與原告訂定 買賣契約，原告以新台幣（下同）3,042 萬4,568 元購買被 告陳信碩所有系爭房地之應有部分，以1,011 萬1,063 元購 買被告陳林玉里所有系爭房地之應有部分，陳信碩、陳林玉 里應分別移轉系爭房地之應有部分予原告取得所有。五、退萬步言之，縱認被告陳信碩與陳壽美二人並非通謀虛偽意 思表示，被告陳信碩贈與如附表一所示不動產之無償行為， 侵害原告之優先承買權，原告得依民法第244 條第1項及第4 項規定，請求被告撤銷贈與之債權行為，及移轉所有權之物 權行為，並塗銷該所有權移轉登記，回復至被告陳信碩所有 ；並依土地法第34條之1 第4 項規定，請求被告陳信碩、陳 林玉里二人按其與翁國薰間買賣契約之相同條件，與原告訂 定買賣契約，即原告以3,042 萬4,568 元購買被告陳信碩所 有系爭房地之應有部分，以1,011 萬1,063 元購買被告陳林
玉里所有系爭房地之應有部分，陳信碩、陳林玉里應分別移 轉系爭房地之應有部分予原告，使原告取得所有。六、聲明：
㈠、先位聲明：
１、被告陳壽美應將附表一所示不動產於100 年12月22日以贈與 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告陳信碩 名義所有。
２、被告陳信碩應就附表二所示不動產與原告訂立買賣契約，並 於原告給付3,042 萬4,568 元之同時，被告陳信碩應將附表 二所示不動產如第三欄所示應有部分移轉登記予原告取得所 有。
３、被告陳林玉里應就如附表三所示不動產與原告訂立買賣契約 ，並於原告給付1,011 萬1,063 元之同時，被告陳林玉里應 將附表三所示不動產如第三欄所示應有部分移轉登記予原告 取得所有。
４、訴訟費用由被告連帶負擔。
５、本判決第二、三項請准供擔保宣告假執行。㈡、備位聲明：
１、被告陳信碩、陳壽美間就附表一所示不動產於100 年12月13 日所為贈與之債權行為，暨100 年12月22日所有權移轉之物 權行為均應予撤銷。
２、被告陳壽美應就前項不動產於100 年12月22日以贈與為原因 所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告陳信碩所有。３、被告陳信碩應就附表二所示不動產與原告訂立買賣契約，並 於原告給付3,042 萬4,568 元之同時，被告陳信碩應將附表 二所示不動產如第三欄所示應有部分移轉登記予原告取得所 有。
４、被告陳林玉里應就附表三所示不動產與原告訂立買賣契約， 並於原告給付1,011 萬1,063 元之同時，被告陳林玉里應將 附表三所示不動產如第三欄所示應有部分移轉登記予原告取 得所有。
５、訴訟費用由被告連帶負擔。
６、本判決第三、四項請准供擔保宣告假執行。貳、被告則辯以：
一、被告陳信碩與陳林玉里與訴外人翁國薰於100 年11月25日已 合意終止房地買賣契約，依最高法院65年台上字第2113號判 例意旨，原告於100 年12月2 日寄發存證信函當時，並無優 先承買權可得主張。
二、原告雖稱終止買賣契約書乃臨訟所為，但依卷附訴外人安信 建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）101 年安信字
第109 號函所敘，核與證人翁國薰證述相符，自堪認被告陳 信碩與陳林玉里確實於100 年11月25日與翁國薰提前終止買 賣契約，而非臨訟編造。
三、被告陳信碩嗣於100 年12月13日將系爭房地應有部分贈與被 告陳壽美當時，係出於真意，並非通謀虛偽意思表示。被告 陳信碩、陳壽美、陳林玉里與證人翁國薰均到庭陳稱有此贈 與行為，且確實有贈與意思。至於為何要贈與？贈與是否附 有負擔？或贈與人是否別有期待？均不能因此認為贈與人與 受贈人間，乃為通謀虛偽之意思表示。否則，如贈與人贈與 房屋予受贈人，或明示或暗示的希望受贈人能扶養贈與人， 因贈與人的期待，已非單純無條件的贈與，可否因此認定彼 等間之贈與為通謀虛偽意思表示，實不辯自明。四、原告雖質疑翁國薰既然希望整合系爭土地，豈會同意被告陳 信碩與陳壽美提出終止之要求，又陳信碩因原告不願出售持 分，為依土地法第34條之1 加速進行而贈與持分予陳壽美， 則贈與即可達其目的，何必終止買賣契約，而顯係臨訟編造 已無買賣契約云云。然依證人翁國薰之證述，可見所以提前 終止，是因為被告陳信碩提出要求，而證人予以尊重之故； 至於贈與，是證人於終止買賣之後，覺得有點可惜，再向被 告陳信碩遊說後之結果，而與原告所質疑之情狀不符。五、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。參、兩造不爭執之事項：
一、被告陳信碩與原告陳信徹為兄弟，被告陳信碩與被告陳林玉 里為夫妻，被告陳壽美為寬築建設公司及城邦有限公司之登 記負責人，訴外人翁國薰為被告陳壽美之子，並為寬築建設 公司之監察人、城邦有限公司之土地開發業務；二、原告陳信徹及被告陳信碩均為系爭848 、849 、849-1 、85 0 地號土地及系爭564 、597 建號房屋之共有人之一，被告 陳林玉里亦為系爭849 、849-1 、850 地號土地及系爭564 建號房屋之共有人之一；被告陳信碩於100 年12月前就系爭 房地之權利範圍如附表二所示，被告陳林玉里就系爭房地之 權利範圍如附表三所示；
三、被告陳信碩、陳林玉里於100 年9 月19日與翁國薰簽訂房地 買賣契約書，分別以3,042 萬4,568 元、1,011 萬1,063 元 之價格，出售其等系爭房地之權利範圍予翁國薰；四、原告於100 年12月2 日以存證信函通知被告陳信碩、陳林玉 里及翁國薰，主張願依土地法第34條之1 規定以同一價格優
先承買，該三人均於100 年12月5 日收受；五、被告陳信碩就其系爭房地權利範圍之一部分，即如附表一所 示之權利範圍，於100 年12月22日以贈與為原因（原因發生 日期100 年12月13日）移轉登記予被告陳壽美；六、上情並有系爭房地之土地及建物登記謄本、異動索引、翁國 薰之名片、被告陳信碩與翁國薰100 年9 月19日房地買賣契 約書、被告陳林玉里與翁國薰100 年9 月19日房地買賣契約 書、原告100 年12月2 日存證信函及回執、寬築建設公司及 城邦有限公司之公司基本資料、台北市建成地政事務所102 年3 月28日北市建地資字第00000000000 號函檢送被告陳信 碩贈與系爭房地部分權利範圍予被告陳壽美之土地登記資料 等件（見本院士調字卷第16至42頁，及本院重訴字卷第69頁 背面至71頁正面、74至75、99至124 、175 至201 頁）附卷 可稽。
肆、兩造之爭點：
一、被告陳信碩、陳林玉里與訴外人翁國薰間之100 年9 月19日 房地買賣契約書是否均已終止？原告主張依土地法第34條之 1 規定行使優先承買權，是否有據？
二、被告陳信碩於100 年12月間贈與系爭房地部分權利範圍予被 告陳壽美，是否通謀為虛偽意思表示、脫法行為而無效？或 是否為有害於債權人之無償行為？
伍、得心證之理由：
原告主張被告陳信碩、陳林玉里與訴外人翁國薰於100 年9 月19日簽訂房地買賣契約書出售其等系爭房地權利範圍，而 原告為系爭房地之共有人，已於100 年12月2 日發函行使共 有人之優先承買權，被告陳信碩、陳林玉里辯稱已與翁國薰 提前終止買賣契約與事實不符，所謂提前終止買賣契約書亦 係事後臨訟所為，又被告陳信碩與被告陳壽美於100 年12月 13日、22日所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為， 均係通謀虛偽意思表示，且屬脫法行為，目的係為損害原告 之權利，依通謀虛偽意思表示及脫法行為無效之法律效果， 原告為保全優先承買之權利，是先位聲明依民法第242 條規 定，代位請求被告陳壽美將如附表一所示不動產於100 年12 月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復 為被告陳信碩名義，並依土地法第34條之1 第4 項規定，請 求被告陳信碩、陳林玉里二人按其與翁國薰間買賣契約之相 同條件，與原告訂定買賣契約，即原告以同一價格購買被告 陳信碩、陳林玉里所有系爭房地之應有部分，被告陳信碩、 陳林玉里應分別移轉系爭房地之應有部分予原告，使原告取 得所有；退步言之，縱認被告陳信碩與陳壽美間之贈與非通
謀虛偽意思表示，惟被告陳信碩贈與如附表一所示不動產之 無償行為，侵害原告之優先承買權，是備位聲明依民法第24 4 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷贈與之債權行為及移轉 系爭房地所有權之物權行為，並塗銷該所有權移轉登記，回 復至被告陳信碩所有，並依土地法第34條之1 第4 項規定， 請求被告陳信碩、陳林玉里二人按其與翁國薰間買賣契約之 相同條件，與原告訂定買賣契約，即原告以同一價格購買被 告陳信碩、陳林玉里所有系爭房地之應有部分，被告陳信碩 、陳林玉里應分別移轉系爭房地之應有部分予原告，使原告 取得所有。被告則辯以：被告陳信碩與陳林玉里確已於100 年11月25日與翁國薰提前終止買賣契約，原告於100 年12月 2 日寄發存證信函當時，已無優先承買權可得主張；被告陳 信碩嗣於100 年12月13日將系爭房地應有部分贈與被告陳壽 美當時，確係出於真意，並非通謀虛偽意思表示，且當時並 沒有共有人出賣應有部分之情事，自不會侵害到原告之優先 承買權，也當然沒有撤銷贈與之事由等語。經查：一、關於原告主張依土地法第34條之1 規定行使優先承買權，是 否有據？
㈠、按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者 ，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定 負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者 ，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補 償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共 有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者 ，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公 同共有準用之」，土地法第34條之1 第1 至5 項定有明文。 次按「土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之 行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟 共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在， 則所謂優先購買權即無從發生」，最高法院65年台上字第21 13號判例意旨參照。
㈡、查被告陳信碩、陳林玉里前於100 年9 月19日與訴外人翁國 薰簽訂房地買賣契約書，分別出售其等系爭房地權利範圍， 惟嗣均提前於100 年11月25日合意終止契約等情，⑴業據證 人翁國薰於審理中具結證稱：100 年9 月間伊與被告陳信碩 等簽約之目的，是希望整合迪化街一段231 號土地，依政府 規定因該區域之土地上建物只能整修，整修完畢後就可獲得
容積之獎勵，取得容積後可移轉或出售；嗣100 年11月間因 陳信碩及陳林玉里表示另外之共有人陳信徹不願出售，因此 整合有困難，所以來找伊提前終止契約，伊基於尊重地主陳 信碩、陳林玉里意願，所以合意提前終止契約；伊與系爭房 地其他5 位共有人也有簽訂買賣契約，但因其他共有人並未 向伊表示解約之意願，且城邦公司及寬築建設公司仍有繼續 整合之意願，所以其他5 位共有人部分尚未終止買賣契約； 100 年11月後，伊有透過一位李代書與原告陳信徹接觸，表 達購買或合建之意願，如果陳信徹方面整合成功，就已經提 前終止契約之陳信碩、陳林玉里部分，伊會再回去和他們談 ，伊認為他們的部分有機會可以成功；伊與陳信碩、陳林玉 里簽訂房地買賣契約書當時，有開立第一期款之支票交給安 信建經公司，提前終止契約後，已開立之第一期款之支票有 返還給伊；100 年11月是安信建經公司張桃生經理到伊公司 洽辦終止契約事宜，陳信碩及陳林玉里也在場，伊和陳信碩 、陳林玉里當場簽署提前終止協議書，安信建經公司當場返 還伊第一期支票等語（見本院102 年3 月13日言詞辯論筆錄 ）；⑵核與被告陳信碩於審理中具結供稱：伊有於100 年9 月19日就系爭房地與翁國薰簽訂買賣契約書，並於100 年11 月25日簽訂提前終止協議書，提前終止的原因是因為簽完買 賣契約書後有先透過一位李代書協調，知道伊弟弟即原告有 擺爛之意思，他阻止賣土地而不樂意看到這件事情的進行， 他不願意賣，也影響到伊，伊想大家要擺爛就一起擺爛，伊 就去告訴翁國薰說要提前終止買賣契約，除了伊與翁國薰提 前終止買賣契約外，陳林玉里和伊是夫妻，她和伊一樣的意 見等語（見本院102 年3 月13日言詞辯論筆錄）；及被告陳 林玉里於審理中具結供稱：伊知道伊就系爭房地與翁國薰於 100 年9 月19日簽立房地買賣契約書，嗣於100 年11月25日 簽立提前終止協議書這件事，都是伊先生陳信碩為伊處理的 ，都是伊先生作主的等語（見本院102 年3 月13日言詞辯論 筆錄）；及為被告陳信碩、陳林玉里與翁國薰100 年9 月19 日房地買賣契約擔任履約管理之安信建經公司函覆本院稱： 本公司於100 年9 月19日受陳信碩、陳林玉里、陳秀蘭、陳 王美麗、陳雯虹、陳雯菁、陳惇仁與翁國薰之委託，就系爭 房地買賣案辦理買賣價金管理，並受託保管第一期支票，後 其中陳信碩、陳林玉里與翁國薰於100 年11月25日簽署房地 買賣契約提前終止協議書，本公司於同日將保管支票返還翁 國薰收執，委託關係終止等情，且檢附履約管理委任契約、 房地買賣契約提前終止協議書、支票返還翁國薰簽收之正本 等件為佐（見本院重訴字卷第37、67至76頁附之安信建經公
司101 年8 月31日101 安信字第109 號函、101 安信字第14 5 號函暨附件），均屬相符；⑶衡諸被告陳信碩、陳林玉里 與翁國薰間不僅在第三人安信建經公司見證下簽署提前終止 協議書，翁國薰並已接受價金支票之返還，足信其等間於10 0 年9 月19日簽訂之房地買賣契約書，確均已提前於100 年 11月25日合意終止無訛。⑷至原告雖提出高雄高等行政法院 100 年度訴字第378 號裁判書（見本院重訴字卷第229 頁） ，主張證人翁國薰及其父所開立之公司，曾以文物虛報價值 逃漏稅，經行政法院判決在案，而認該證人之證言不可信， 並質疑：翁國薰既然希望整合系爭土地，豈會同意被告陳信 碩與陳壽美提出終止之要求，此從其餘共有人皆未終止契約 即可得證，又被告陳信碩既係因原告不願出售持分，為依土 地法第34條之1 加速進行而贈與持分予被告陳壽美，則贈與 即可達其目的，何必終止買賣契約云云。惟查：原告所提出 之高雄高等行政法院100 年度訴字第378 號綜合所得稅事件 裁判書，與本案事實並無相關，縱證人翁國薰確曾有違反租 稅法律之行為，亦不足推論其於本件訴訟所為陳述即屬虛妄 ；又證人翁國薰如前述已陳明其同意與被告陳信碩、陳林玉 里提前終止契約，且未與其餘共有人提前終止契約之原因， 係因被告陳信碩、陳林玉里提出要求而伊予以尊重，其餘共 有人則未提出要求之故，並無顯違常情之處；再被告陳信碩 嗣後贈與部分系爭房地權利範圍予被告陳壽美之原因，業據 證人翁國薰另證稱係因伊於終止買賣契約之後，覺得有點可 惜，而再向被告陳信碩遊說之結果（詳如後述），尚無證據 顯示被告陳信碩與翁國薰於100 年11月25日終止買賣契約時 已有贈與事宜之規劃，自難以被告陳信碩嗣後贈與部分權利 範圍予被告陳壽美之行為，推論其先前與翁國薰終止買賣契 約係屬不實；準此，本件原告所質，均不足推翻前述被告陳 信碩、陳林玉里已與翁國薰提前合意終止買賣契約之認定。㈢、綜上，被告陳信碩、陳林玉里於100 年9 月19日與翁國薰簽 訂之房地買賣契約書，業於100 年11月25日提前合意終止， 是於原告100 年12月2 日發函主張行使優先承買權時，並無 共有人與第三人間之出賣行為存在，揆諸前揭最高法院65年 台上字第2113號判例意旨，原告之優先承買權無從發生，從 而，原告主張依土地法第34條之1 規定行使共有人之優先承 買權，請求被告陳信碩、陳林玉里二人按其與翁國薰間買賣 契約之相同條件，與原告訂定買賣契約，即原告以同一價格 購買被告陳信碩、陳林玉里所有系爭房地之應有部分，被告 陳信碩、陳林玉里應分別移轉系爭房地之應有部分予原告， 使原告取得所有，並無可採。
二、關於被告陳信碩贈與系爭房地部分權利範圍予被告陳壽美， 是否為通謀虛偽意思表示、脫法行為，或是否為有害於債權 人之無償行為？
㈠、查關於被告陳信碩於100 年12月間將其系爭房地部分權利範 圍贈予被告陳壽美之經過，⑴業據證人翁國薰於審理中具結 證稱：伊與被告陳信碩解約之後沒多久，就有開始在想贈與 這件事，因為伊覺得這件案子就這樣放棄有點可惜，伊向陳 信碩表達，他也同意，這是解約之後沒多久的事，具體時間 不記得；產權登記是陳壽美，是伊說服陳信碩給陳壽美，陳 壽美是寬築建設公司之負責人，希望取得部分土地，以地主 身分繼續整合，因為如果是地主身分，等於大家的地位是相 同的，較有機會整合成功等語（見本院102 年3 月13日言詞 辯論筆錄）；⑵核與被告陳信碩於審理中具結供稱：伊有於 100 年12月間贈與伊之部分權利範圍，陳林玉里沒有贈與， 是翁國薰出面與伊討論贈與之事，伊是依翁國薰的建議；贈 與原因是為了促進房屋儘速完成改建，因為可以依土地法第 34條之1 規定加速進行；翁國薰沒有特別講到受贈的人名， 這是他們公司內部的事情等語（見本院102 年3 月13日言詞 辯論筆錄）；及被告陳壽美於審理中具結供稱：陳信碩於10 0 年12月間將部分權利範圍贈與伊之事，是伊的兒子翁國薰 處理的，他告訴伊伊就接受，他跟伊說公司在做開發的事情 ，伊同意翁國薰代表伊與陳信碩接洽等語（見本院102 年3 月13日言詞辯論筆錄）；及台北市建成地政事務所102 年3 月28日北市建地資字第00000000000 號函檢送被告陳信碩贈 與系爭房地部分權利範圍予被告陳壽美之土地登記資料等件 （見本院重訴字卷第175 至201 頁），均無不合。按稱贈與 者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方 允受之契約，民法第406 條定有明文，依前述被告及證人所 述，均陳稱確有本件贈與之意思及行為，嗣亦以贈與為原因 辦理移轉所有權登記完畢，足認贈與人與受贈人間互有無償 給與及允受之贈與合意，贈與契約已有效成立無訛。⑶至原 告雖質疑：由被告陳信碩供稱如最後整合不成時，其與翁國 薰間有還原贈與土地之約定，可證本件實質上並無贈與及接 受贈與之真意；又寬築建設公司、城邦有限公司係以取得系 爭房地之完整所有權為目標，而被告陳信碩亦仍有出售房地 之意，始會配合翁國薰，本件係因原告主張優先承買權使翁 國薰無法遂行其目的，翁國薰便與被告陳信碩通謀贈與移轉 被告陳壽美，致原告無法購買陳信碩原先應有部分之全部， 且使陳壽美變成共有人，將來被告陳信碩及陳林玉里再出賣 渠等之持分時，被告陳壽美即得主張土地法第34條之1 之優
先承買權，甚至若被告陳信碩及陳林玉里將其持分售予被告 陳壽美，因共有人間買賣並無土地法第34條之1 規定之適用 ，則原告將無優先承買權云云。惟查，前述證人翁國薰及被 告陳信碩固稱：本件贈與之原因，是為使陳壽美得以地主的 身分繼續整合，因為以地主身分較有機會整合成功，可依土 地法第34條之1 規定加速進行等情，另被告陳信碩復稱：如 最後未能整合成功，翁國薰與伊簽立過戶文件時有口頭與伊 作還原的約定等語（見本院102 年3 月13日言詞辯論筆錄） ，然按贈與人與受贈人間互有無償給與及允受之贈與合意時 ，贈與契約即告成立，業如前述，至關於贈與之動機、贈與 是否附有解除條件等，並不影響贈與契約之有效成立，不能 因認贈與人與受贈人係通謀為虛偽意思表示；又被告陳信碩 為系爭房地之共有人，基於所有人之權能，本有自由處分系 爭房地權利範圍之權利，而其贈與並移轉部分權利範圍予被 告陳壽美後，被告陳壽美得否基於系爭房地共有人之身分行 使相關權利，乃係基於法律之規定，難謂其等間之贈與有何 違反強行規定、或背於公共秩序或善良風俗之處而認係脫法 行為；準此，本件原告所質，均不足推翻前述被告陳信碩與 陳壽美間之贈與有效成立之認定。
㈡、次查本件原告固主張為保全優先承買之權利，就被告陳信碩 與陳壽美間之贈與行為，因係通謀虛偽意思表示或脫法行為 ，而先位聲明依民法第242 條規定，代位請求被告陳壽美將 以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告 陳信碩名義，或退步言之，縱認非通謀虛偽意思表示，亦因 係有害於債權人原告之無償行為，而備位聲明依民法第244 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷贈與之債權行為及移轉所 有權之物權行為，並塗銷該所有權移轉登記，回復至被告陳 信碩所有云云。惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本 身者，不在此限；又按債務人所為之無償行為，有害及債權 者，債權人得聲請法院撤銷之，再債權人聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不 知有撤銷原因者，不在此限，民法第242 條、第244 條第1 項及第4 項分別定有明文，是如無債權人身分，即無從依上 開規定行使權利。本件被告陳信碩與陳壽美間之贈與並非通 謀虛偽意思表示、脫法行為，業如前述，則原告先位聲明主 張依通謀虛偽意思表示、脫法行為無效之法律效果，代位請 求被告陳壽美將以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗 銷，回復為被告陳信碩名義，本屬無據；且被告陳信碩、陳 林玉里於100 年9 月19日與翁國薰簽訂之房地買賣契約書，
業於100 年11月25日提前合意終止，亦如前述，而本件自原 告101 年1 月5 日起訴迄言詞辯論終結時，並無共有人與第 三人間之出賣行為存在，原告之優先承買權尚無從發生，難 認原告與被告陳信碩間有何債權債務關係，則原告先位及備 位聲明逕主張依民法第242 條、第244 條第1 項及第4 項規 定行使債權人之代位權及撤銷權，自均屬無稽。㈢、綜上，被告陳信碩與被告陳壽美於100 年12月13日、22日所 為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，均非通謀虛偽 意思表示、脫法行為，且原告之優先承買權因尚未發生而非 屬被告陳信碩之債權人，從而，原告主張依民法第242 條或 第244 條第1 項、第4 項規定行使債權人之代位權或撤銷權 ，而先位聲明代位請求被告陳壽美將如附表一所示不動產於 100 年12月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗 銷，回復為被告陳信碩名義，及備位聲明請求撤銷贈與之債 權行為及移轉所有權之物權行為，並塗銷該所有權移轉登記 ，回復至被告陳信碩所有，均無可採。
三、從而，原告先位主張依民法第242 條規定及土地法第34條之 1 規定，請求：被告陳壽美應將如附表一所示不動產於100 年12月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷， 回復為被告陳信碩名義所有；被告陳信碩應就附表二所示不 動產與原告訂立買賣契約，並於原告給付3,042 萬4,568 元 之同時，被告陳信碩應將附表二所示不動產如第三欄所示應 有部分移轉登記予原告取得所有；被告陳林玉里應就如附表 三所示不動產與原告訂立買賣契約，並於原告給付1,011 萬 1,063 元之同時，被告陳林玉里應將附表三所示不動產如第 三欄所示應有部分移轉登記予原告取得所有，及備位主張依 民法第244 條第1 項、第4 項規定及土地法第34條之1 規定 ，請求：被告陳信碩、陳壽美間就如附表一所示不動產於10 0 年12月13日所為贈與之債權行為，暨100 年12月22日所有 權移轉之物權行為均應予撤銷；被告陳壽美應就前項不動產 於100 年12月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以 塗銷，回復為被告陳信碩所有；被告陳信碩應就附表二所示 不動產與原告訂立買賣契約，並於原告給付3,042 萬4,568 元之同時，被告陳信碩應將附表二所示不動產如第三欄所示 應有部分移轉登記予原告取得所有；被告陳林玉里應就附表 三所示不動產與原告訂立買賣契約，並於原告給付1,011 萬 1,063 元之同時，被告陳林玉里應將附表三所示不動產如第 三欄所示應有部分移轉登記予原告取得所有，均無理由，應 予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗， 應併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 江俐陵
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