臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第954號
原 告 呂泳鋒
施鴻儒
呂靖涵
施芳玲
施又瑄
潘麗婷
潘麗雯
潘薇如
潘幼苓
上九人共同
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複代理人 曾怡菁律師
陳瑞祥律師
被 告 吳豐登
訴訟代理人 張耕豪律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年3 月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：訴外人呂阿市於民國81年3 月19日將其所有 坐落新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍0000000 分之28067 ，下稱系爭土地）設定如附表所示內容之抵押權 （下稱系爭抵押權）予被告，嗣呂阿市於97年4 月17日死亡 ，原告呂泳鋒、施鴻儒、呂靖涵、施芳玲、施又瑄為呂阿市 之兒女，依法為其遺產繼承人；又訴外人施惠珍亦為呂阿市 之女，惟施惠珍於94年7 月26日死亡，依民法第1138條第1 款及第1140條規定由施惠珍之子女即原告潘麗婷、潘麗雯、 潘薇如、潘幼苓代位繼承施惠珍之應繼分，而為呂阿市之遺 產代位繼承人。查系爭抵押權設定迄今已逾20年，依民法第 125 條前段規定，被告已逾15年未行使對呂阿市之債權請求 權而罹於時效消滅，又依民法第880 條規定，系爭抵押權擔 保之債權請求權已因時效而消滅，被告亦逾5 年未實行系爭 抵押權，系爭抵押權亦已消滅等語，為此，爰依民法第767 條規定，聲明請求被告應將系爭土地如附表所示之系爭抵押 權登記予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）施惠珍於81年間透過訴外人張淑娥之介紹，陸續向被告借
款共計新台幣（下同）160 萬元（下稱系爭借款），當時 施惠珍表明借款係為家用，並表示呂阿市除願與施惠珍共 同負責系爭借款，而提供系爭土地為被告設定系爭抵押權 以擔保系爭借款，法律上屬併存的債務承擔，故施惠珍及 呂阿市皆為系爭借款之債務人。被告與施惠珍、呂阿市就 系爭借款並未訂清償期，依實務見解，未定返還期限之消 費借貸，貸與人需定一個月以上相當期限向借用人催告返 還，待期限屆滿後貸與人消費借貸返還請求權之消滅時效 始開始進行，故系爭借款返還請求權時效尚未開始，原告 主張塗銷系爭抵押權無理由。又施惠珍於94年7 月26日死 亡前曾多次親自或經友人向被告表示將會清償系爭借款， 是以，縱系爭借款返還請求權時效自借款日起算，施惠珍 於94年間因「承認」系爭借款之存在，故被告之返還請求 權時效因其承認而重新起算迄至106 年始完成。（二）系爭抵押權並非「概括」最高限額抵押權，依被告與施惠 珍、呂阿市間之合意及系爭抵押權設定契約書之記載，系 爭抵押權係擔保被告對施惠珍及呂阿市於81年3 月18日起 至91年3 月17日間所發生上限為160 萬元之借款債權，故 系爭抵押權所擔保之範圍限定於消費借貸法律關係，並非 概括最高限額抵押權。又依民法物權編施行細則第17條之 規定，系爭抵押權並無民法第881 條之1 第2 項之適用， 故其成立之合法性並無疑問。系爭抵押權之存續期間為81 年3 月18日至91年3 月17日，故系爭借款債權於91年3 月 17日確定，是自91年3 月18日起，系爭抵押權已轉為普通 抵押權，並擔保被告對施惠珍、呂阿市之系爭借款債權， 是以，被告仍對系爭土地享有抵押權之優先利益，原告主 張無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、法官協同兩造整理本件不爭執、爭執事項如下（本院卷第13 9 頁）：
甲、不爭執事項：
（一）系爭土地（權利範圍115200分之28067 ）原為呂阿市所有 。
（二）系爭土地之他項權利登記次序2 ，有如附表所示內容之系 爭抵押權登記。
（三）呂阿市於97年4 月17日逝世，原告呂泳鋒、施鴻儒、呂靖 涵、施芳玲、施又瑄及訴外人施惠珍（94年7 月26日歿） 為呂阿市之子女，除施惠珍外，均為呂阿市之遺產繼承人 ，潘麗婷、潘麗雯、潘薇如、潘幼苓為施惠珍之繼承人而 代位繼承呂阿市之遺產。
乙、爭執事項：
（一）系爭抵押權從屬擔保之債權為何？被告與施惠珍間之借款 債權為系爭抵押權擔保之範圍？
（二）系爭抵押權從屬擔保之債權，其債權請求權是否已因時效 而消滅？系爭抵押權依民法第880 條之規定是否亦已消滅 ？或依民法第881 條之15之規定無擔保債權而無效？四、本院之判斷
（一）系爭抵押權從屬擔保之債權為何？
1.按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人 ，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432 號判例要旨參照），準此，依系爭抵押權登記內容顯示登 記之抵押債務人為呂阿市、權利人為被告，有土地登記謄 本在卷可按（本院卷第10至11、52至54、56頁），因此， 系爭抵押權從屬擔保之債權係指被告對呂阿市之債權甚明 。
2.原告主張被告與呂阿市間並無債權債務關係，被告則抗辯 ：施惠珍向其借款160 萬元，呂阿市同意願與施惠珍共同 承擔前開借款債務，而與被告成立併存之債務承擔契約等 語，是以，被告應就被告與呂阿市間有債權債務關係存在 負舉證責任。則依證人張淑娥到庭證稱：20年前，我住在 民生東路時，施惠珍會來我家幫忙打掃，期間施惠珍提及 要拿母親土地來向我抵押借款160 萬元，因我沒有錢，就 介紹被告與施惠珍見面商談借錢，之後，每次施惠珍來我 家打掃時，我都會詢問她要如何還本金及利息，她都說要 等土地賣了，才會還給被告，我沒有看過呂阿市，也沒看 到施惠珍有無提供土地辦理抵押，但應該是有，因為施惠 珍來我家打掃多年，每次來我都有跟她說要還錢給被告， 因為被告是我介紹的，施惠珍都沒有還，我很不好意思， 我從來沒有問過被告有無向施惠珍催討過或還款之事，我 只有自己問過施惠珍，我搬到龍江街後，施惠珍還有來我 家打掃，直到施惠珍過世前一年才沒來，是施惠珍的大姐 電話告知施惠珍過世之事，並詢問被告住址、電話，我有 將被告電話給她。施惠珍姐姐跟我問向被告借錢的事情， 我說我不清楚，請她直接與被告聯絡等語明確（本院卷第 136 至139 頁），衡之兩造互不認識，卻經由電話聯繫證 人張淑娥以取得被告聯絡電話，再以簡訊與被告聯繫見面 ，有被告提出之簡訊內容（本院卷第111 頁）在卷可稽， 堪信證人張淑娥所述非虛，是以，被告抗辯施惠珍向其借 款160 萬元應屬可採。
3.次按所謂併存之債務承擔係指第三人與債權人訂立契約，
約定與債務人就同一債務，各負全部給付責任而言（最高 法院69年度台上字第2860號判決要旨參照），參照被告提 出之抵押權設定契約書（本院卷第104 至105 頁），顯示 被告與呂阿市間抵押權設定契約書上並未將施惠珍列為債 務人，而係將呂阿市列為債務人兼義務人，由證人張淑娥 之證述內容亦可證施惠珍計畫償還借款之方式係以出售系 爭土地所得價金償還，而系爭土地乃呂阿市所有，呂阿市 亦同意擔任抵押權擔保債務之債務人，可徵被告抗辯呂阿 市願就施惠珍與被告間之借款債務，負全部給付責任，而 屬併存之債務承擔，顯非無據，是以，系爭抵押權從屬擔 保之債權即指被告對呂阿市之前開借款債權甚明。 4.按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權 外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押 權效力所及（最高法院91年度台上字第814 號判決要旨參 照）。系爭抵押權固為本金最高限額抵押權，並有存續期 間之約定，但依被告抗辯系爭借款債權乃抵押權設定契約 簽立時已發生者，依前開說明，亦為系爭抵押權效力所及 ，而無原告主張抵押權債務不存在之情。
（二）系爭抵押權從屬擔保之債權，其債權請求權是否已因時效 而消滅？
1.按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算， 所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而 言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院 63年台上字第1885號判例要旨參照）；又按民法第478 條 後段規定消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以 上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起 訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借 用人便於準備起見，因設「一個月以上相當期限」之準備 猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準 此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其一個月以上 之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（最高法院99 年度台上字第1954號判決要旨參照）。
2.參以系爭抵押權登記內容及抵押權設定契約書關於「清償 日期」均明載為「依照各個契約約定」或「依照各債務分 別約定」（本院卷第10、104 頁），因此，前開借款債務 之清償日期為何，必須回歸呂阿市與被告間之約定甚明， 而被告抗辯其等並未約定清償期，亦即未約定返還期限， 此由證人張淑娥證稱每次詢問施惠珍都回答等土地出售後 等語，堪信為真，而原告對於清償期有無約定一節，並未 提出任何證據以為證明，故應以被告抗辯較為可採。
3.民法第315 條規定「清償期，除法律另有規定或契約另有 訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨 時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」，而依民法第47 8 條即屬前開條文所指之法律另有規定，準此，被告與呂 阿市間之借款債權係屬消費借貸關係，因未約定返還期限 ，故應由貸與人即被告定一個月以上向呂阿市催告，催告 期滿後方可行使借款返還請求權甚明，因此，原告主張被 告於債權成立時即81年3 月18日即得行使債權請求權云云 ，難謂有據。
4.承上，被告與呂阿市間之借款債權因未約定返還期限，原 告亦未舉證證明被告曾經對呂阿市或施惠珍催告或請求之 情，依證人張淑娥之證述亦無法證明被告曾經催告或請求 ，揆諸首揭說明，可徵被告對呂阿市之借款債權請求權尚 未經定期催告而不得行使，請求權時效自無從進行。（三）復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅。民法第880 條固有明文。然查被告系爭 借款請求權尚未依法進行催告而不得行使，如前所述，故 被告債權請求權尚未因罹於時效而消滅，自無前開法條規 定之適用。從而，原告依民法第767 條規定，訴請被告塗 銷系爭抵押權登記，於法要屬無據，應予駁回。五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 詹志鵬
附表：
系爭抵押權登記內容
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│ 地 號 │ 抵 押 權 登 記 內 容 │
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│新北市○○區○○段000地號土地 │登記次序：0000-000 │
│ │登記日期：81年3月19日 │
│ │字號：北中地登字第015574號 │
│ │權利人：吳豐登 │
│ │債權額比例：全部 │
│ │擔保債權總金額：本金最高限額新台幣 │
│ │1,600,000元 │
│ │存續期間：自81年3月18日至91年3月17日│
│ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │債務人：呂阿市 │
│ │設定權利範圍：115200分之28067 │
│ │設定義務人：呂阿市 │
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