臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第193號
原 告 郭展義
訴訟代理人 商桓朧律師
複代理人 陳明隆律師
被 告 何榮賢
陳孟元
何碧珠
上三人共同
訴訟代理人 李宗德律師
王雅泠律師
上一人之
複代理人 孫煜輝律師
陳佩貞律師
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國102 年4 月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。
二、查原告原起訴聲明為：「被告應將坐落台北市○○區○○段 ○○段000 地號土地（下稱系爭526 地號土地）上如附圖B 部分所示面積14.62 平方公尺、同段528 地號土地（下稱系 爭528 地號土地）上如附圖C 部分所示面積11.37 平方公尺 、同段383 地號土地（下稱系爭383 地號土地）上如附圖所 示E 部分面積14.48 平方公尺及同段386 地號土地（下稱38 6 地號土地）上如附圖所示G 部分面積44.29 平方公尺之水 泥地面鏟除。」（詳本院99年度士簡調字第1055號卷，下稱 士簡調卷第5 頁）；嗣於102 年2 月25日及4 月24日以民事 變更聲明狀變更聲明為：「被告應將系爭526 地號土地上如 附圖一所示B 部分面積14.62 平方公尺及附圖二所示B 部分 面積4.28平方公尺、系爭528 地號土地上如附圖一所示C 部 分面積11.37 平方公尺、系爭383 地號土地上如附圖一所示 E 部分面積14.48 平方公尺及同段386 地號土地上如附圖一 所示H 部分面積49.23 平方公尺之水泥地面鏟除。」（詳本 院卷第228 、274 頁），經核原告前開變更聲明係基於同一 基礎事實所為，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告所有之526 、528 、383 、386 地號土地（下合稱系 爭土地），與被告何榮賢所有之同段387 、389 地號土地 （下稱系爭387 、389 地號土地）相鄰，被告何榮賢所有 門牌號碼台北市○○區○○路000 巷00號房屋（下簡稱12 號房屋）亦坐落於387 、389 地號上，前開房地交由被告 陳孟元、何碧珠居住使用。原告所有系爭土地上之原有農 用泥土小徑，係原告前手即訴外人林榮東將系爭土地出租 予訴外人楊金來農耕時，為方便農作搬運所私設，非供公 眾通行之道路，倘非原告同意，他人不得任意改變系爭土 地上農耕小徑之現狀而為通行使用。詎被告未經原告及林 東榮同意，擅自在系爭土地上鋪設如附圖一編號B 、C 、 E 、H 所示之水泥路面（下稱167 巷道），供其通行使用 ，破壞系爭土地使用上之完整性，經原告通知促其鏟除， 竟置若罔聞，更於99年7 月間未經原告同意，在系爭526 地號土地上陸續私行僱工將原有農用小徑之石階鏟除，並 鋪設附圖二所示B 部分之水泥地面，供其通行。（二）被告何榮賢所有之387 、389 地號土地與相鄰之同段261 、388 、390 地號土地，分割前均屬訴外人即被告何榮賢 先祖何阿歲所有，何阿歲於分割土地前對系爭387 、389 地號土地不能與公路為適宜聯絡當得預見而事先安排，依 民法第789 條規定，被告何榮賢所有387 地號土地應優先 通行相鄰之同段388 、390 地號土地，389 地號土地則應 優先通行現為訴外人李東昇所有同段390 地號土地，以連 接李東昇之子李中元等3 人共有之同段393 地號土地，再 連接既成道路通往公路，此乃最小侵害手段。惟被告未以 侵害最小之方式通行至道路，反而通行167 巷道將原告所 有383 地號土地一分為二，破壞土地使用之完整性，此非 對周圍地損害最少之方案，故被告不得主張其就原告所有 之系爭土地享有通行權，且擅自在系爭土地上鋪設水泥路 面供其通行，侵害原告對系爭土地利用之完整性，為此， 爰依民法第767 條中段規定，提起本件訴訟。（三）聲明：被告應將系爭526 地號土地上如附圖一所示B 部分 面積14.62 平方公尺及附圖二所示B 部分面積4.28平方公 尺、系爭528 地號土地上如附圖一所示C 部分面積11.37 平方公尺、系爭383 地號土地上如附圖一所示E 部分面積 14.48 平方公尺及同段386 地號土地上如附圖一所示H 部 分面積49.23 平方公尺之水泥地面鏟除等語。二、被告則以下列情詞置辯：
（一）格致路167 巷道鋪設水泥路面已供公眾使用達20年之久， 且水泥路面非被告所鋪設，原告無權要求被告鏟除。至於 系爭526 地號土地上如附圖二編號B 之水泥路面（下稱系 爭駁崁）雖為被告何碧珠鋪設，惟因系爭駁崁為碎石與鬆 塌土壤組成，鬆土與碎石常因大雨沖刷至167 巷道，造成 承租位於公路下方格致路12號建物之學生騎乘機車時常於 該處摔倒，茲因政府單位就167 巷從未進行維修，而167 巷道乃通往系爭387 、389 地號土地為一通道，亦為承租 格致路12號建物學生通往公路之唯一途徑，被告為維護路 人權益與公共危險，乃於99年6 、7 月間經台北市議員林 瑞圖邀集國有財產局、台北市政府新工處等相關承辦人員 辦理現場會勘及協調，均因其等認非執掌權限或無預算整 修，故由被告何碧珠自費僱工將位於巷道入口處之巨石取 出遷移，並將系爭駁崁土面以水泥補平以維持原有坡度， 並未改變原有地形、地貌，僅修整、補強系爭駁崁，故原 告請求被告鏟除系爭駁崁之水泥路面亦無理由。（二）被告何榮賢所有之387 、389 地號土地雖係自重測前草山 段磺溪內小段201 地號土地（下稱重測前201 地號土地） 分割或讓與而來，當時重測前201 地號土地即遭周圍鄰地 包圍，未直接與道路聯絡，即屬民法第787 條規定所稱之 袋地，自始均以167 巷道通往格致路。又原告所稱之其他 路徑，係指使用非既成道路之他人土地，但未連接被告何 榮賢所有之土地，或指陡坡旁通道路徑，卻因路面崎嶇， 碎石與坡土雜亂，並無完整鋪面修築，坡度超過30度，一 般交通工具無法通行，不能認屬適宜聯絡之道路。故167 巷道為目前用路人長期習慣使用連接格致路之唯一通道， 且未大幅變更原有地貌，其他通行方案之安全性、建築技 術均無法確保，故167 巷道乃屬損害最小之通道。因此， 被告何榮賢所有387 、389 地號土地對原告所有系爭土地 有通行權，又通行坐落系爭土地上之167 巷道連接道路， 乃最小侵害方法，且167 巷道上之水泥路面非被告鋪設， 系爭駁崁之水泥鋪面則係為維護用路人權益及公共危險， 並非供通行之用，原告請求為無理由等語，並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第253、233頁）：（一）系爭383 、386 、526 、528 地號土地為原告所有。（二）系爭387 、389 地號土地及其上12號房屋均為被告何榮賢 所有。
（三）系爭167巷道有使用原告所有系爭土地之部分面積。四、本件爭點（本院卷第253 、233 頁、第226 頁背面，並依兩
造歷次書狀、陳述更正如下）：
（一）被告何榮賢所有387 、389 地號土地對於系爭土地有無通 行權存在？
（二）系爭167巷道是否為最小侵害之處所及方法？（三）系爭167 巷道上之水泥路面是否為被告鋪設？原告請求剷 除有無理由？
（四）原告請求被告剷除系爭駁崁之水泥鋪面是否有理？五、本院之判斷
（一）被告何榮賢所有之387 、389 地號土地對於原告所有之系 爭土地有通行權存在，系爭167 巷道係最小侵害之通行處 所及方法
1.被告抗辯系爭387 、389 地號土地與格致路（公路）間並 無直接、適宜之聯絡道路，係屬袋地一節，有其提出之地 籍圖、台北市士林地政事務所98年11月26日複丈之複丈成 果圖（本院100 年度士簡調字第88號，下簡稱另案士簡調 卷第30、14頁）及原告提出之地籍圖（本院100 年度訴字 第590 號，下簡稱另案590 號卷一第15之8 頁）在卷可稽 ，交互參照前開地籍圖顯示系爭387 、389 地號兩筆土地 中間隔有同段388 地號土地，周圍則為同段375 、385 、 390 等地號土地以及原告所有之系爭386 地號等土地，與 最近公路即南側格致路間並不直接相連，位於格致路167 巷14號及12號房屋四週均係植栽、農作，東側為一溝渠與 鄰近房屋約80公尺，亦無道路相通等情，業經被告何榮賢 對原告提起確認通行權存在事件（本院100 年度訴字第59 0 號）之承審法官會同兩造勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現 場照片在卷可按（另案590 號卷一第67至68頁、卷二第51 至52頁），又參酌被告抗辯多年來12、14號房屋使用人均 係行走167 巷道以連接格致路一情，亦據證人即承租12號 房屋之學生林柏均、呂家豪、蕭淑文於另案590 號事件言 詞辯論期日到庭證述明確（詳本院卷第177 至180 頁之筆 錄），原告復自承不同意被告通行系爭167 巷道以為出入 等情，則被告抗辯系爭387 、389 地號土地即屬與公路無 適宜聯絡之袋地，堪予認定。
2.原告主張尚有其他路線可直接或間接通行至公路等情，固 據其提出被告陳孟元出具之公證保證書（本院卷第127 頁 ）為佐，但前開保證書並未指明實際通行道路所在地點， 惟依其內容亦提及原有後方溝渠石階，因擴建溝渠而不能 通行，167 巷道成為最主要通道，並請求新地主提供系爭 386 地號土地以供通行等語，可徵系爭387 、389 地號土 地於前開保證書出具當時除167 巷道外，並無其餘通道存
在。
3.原告另主張12號房屋前方有新設道路，可沿同段390 、39 3 地號土地連接另一條位於394 、395 等地號土地上之既 有道路通往格致路等節，並提出土地登記謄本（原證15、 16，本院卷120 至121 頁）為佐，然依原告於另案590 號 事件所提出之被證6 、7 及複丈成果圖第三方案（另案59 0 號卷一第15之52至15之55頁、卷二第117 頁）顯示原告 所稱經由390 、393 地號土地連接既成道路之通行路線應 指第三方案之通行道路，但據證人林柏均證稱：（問房屋 前方的路，你是否走過？）根本沒有辦法走，以我的體重 上去很危險，要從那邊騎車下來也是煞車煞不住，我98年 3 月間住進去時還沒有這條路，大概是一年前左右才出現 ，我們本來都走167 巷出入等語（本院卷第177 頁背面至 第178 頁）；證人呂家豪亦證稱：（問：除167 巷外，有 無其他路線可以通行？）我聽房東說有另外一條路，但是 我看的時候，我不覺得那是路，所以我都走167 巷，比較 好走等語（本院卷第178 頁），復經江星仁建築師事務所 鑑定認為原告主張之前開通行路線平均坡度均超過12.5％ 以上，若供住戶一般日常通行進出格致路，因坡度太陡， 會有安全顧慮等情，有鑑定報告在卷可參（另案590 號卷 第178 至185 頁），證人江星仁另到庭證述：依現場看來 ，該地主要是供人通行，但那裡太陡了，如果突然變得很 大那就不太一樣，系爭坡度要拉成符合道路設計規範百分 之十二，需採「S 」或「之」字型將路徑拉長，估計需新 臺幣324 萬元等語明確，並有補充意見書在卷可考（見另 案590 卷二第36頁背面至第38頁、第55頁），可徵原告主 張另一通行路線，乃因路況不佳，坡度過陡而有安全疑慮 ，重新鋪設成「之」或「S 」字型路徑需另花費324 萬元 ，花費甚鉅，難認為適宜之通行道路，且系爭390 地號土 地所有權人李東昇亦以存證信函明示反對，有存證信函在 卷可稽（另案590 號卷一第54頁），故原告主張被告何榮 賢系爭387 、389 地號土地有其他道路可供通行並非袋地 云云，即難採信，綜上各節，可證被告何榮賢所有之387 、389 地號土地確屬袋地而有通行周圍土地以連接公路之 需求及必要。
4.原告再主張縱系爭387 、389 地號土地係屬袋地，因該二 筆土地與同段261 、388 、390 等地號土地均曾屬被告何 榮賢先祖何阿歲所有，應受民法第789 條規定限制通行前 開土地云云，並提出附表、地籍圖、台北市土地登記簿及 土地登記謄本為憑（本院卷第71至119 頁），而民法第78
9 條第1 項「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅 得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同 屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」之規定 乃指原本土地有與公路聯絡，因土地一部讓與或分割致於 公路無適宜聯絡，方有前開規定之限制，易言之，若原本 土地本無與公路適宜之聯絡，縱因多次讓與或分割，亦無 前開規定之適用至明。準此，經核對前開土地登記資料顯 示系爭387 地號（重測前為草山段磺溪內小段201 之4 地 號）、系爭389 號（重測前為草山段磺溪內小段201 之2 地號）與相鄰之同段261 、388 、390 地號土地（重測前 各為草山段磺溪內小段201 之5 、201 之3 及201 地號） ，重測、分割前確實曾經屬被告先祖何阿歲所有，即均屬 原地號為草山段磺溪內小段201 地號土地之一部分，而對 照原告提出之地籍圖（本院卷第73頁），重測、分割前之 201 地號土地（即重測、分割後之387 、388 、389 、39 0 、26 1等地號土地所在位置），原本即未與格致路相連 接，中間尚間隔有原告所有之386 、526 、383 地號及同 段393 、394 、380 、528 、510 等地號土地，因此，縱 算重測前210 地號土地未讓與、分割，仍無與公路適宜之 聯絡道路甚明。再者，縱認重測前210 地號土地原本有適 宜之聯絡道路，但參以前開土地登記資料顯示重測前210 地號土地於57年8 月19日分割出重測前201 之2 後，原重 測前201 地號土地即於57年11月11日以買賣為原因登記予 訴外人李何愛月（89年10月16日贈與登記予李東昇所有） ，於59年4 月2 日再分割出重測前201 之5 地號土地，於 59年7 月11日以買賣為原因登記予訴外人吳樹民（均非兩 造主張分割前已通行之道路部分，即與本案無涉），而重 測前201 之2 地號土地，另於57年12月10日分割出該段20 1 之3 、20 1之4 地號土地，並於58年3 月10日，將分割 後所餘重測前201 之2 、201 之4 地號土地贈與登記予訴 外人何清松，嗣於84年10月5 日由被告何榮賢繼承取得（ 即系爭389 、387 地號土地），重測前201 之3 地號土地 於58年3 月10日贈與予訴外人何清根所有，於73年12月14 日以夫妻聯合財產更名及繼承為原因登記予李何愛月等8 人分別共有，再於93年7 月6 日以買賣為原因登記予李中 元等3 人分別共有等情，則按民法第789 條第1 項之規定 係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直 接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而
為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割 ，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該 條之適用（最高法院69年度台上字第266 號判決要旨參照 ），換言之，除非被告何榮賢分割繼承當時，係因直接就 重測前201 地號土地一部分讓與或分割結果，方導致有不 通公路之情，才有前開規定之適用，然由前揭敘述可知重 測前201 地號土地業經多次輾轉分割、轉讓，亦即被告何 榮賢取得之系爭387 、389 地號及其他相鄰之388 、390 、393 、261 地號土地均非第一手直接自重測前210 地號 分割或受讓而來，依前開說明，自無民法第789 條之限制 ，因此，原告此部分主張難謂有據，
5.被告抗辯387 、389 地號土地向來通行之道路即是系爭16 7 巷道如附圖一現況道路（包含原告所有系爭526 地號土 地上如附圖一所示B 部分面積14.62 平方公尺、系爭528 地號土地上如附圖一所示C 部分面積11.37 平方公尺、系 爭383 地號土地上如附圖一所示E 部分面積14.48 平方公 尺及同段386 地號土地上如附圖一所示H 部分面積49.23 平方公尺之水泥地面）等情，有其提出之55年間之戶籍謄 本、67年間空照圖、70年間結婚照片、167 巷路牌等資料 為憑（見本院卷第145 至15 2、176 頁），復參酌台北市 政府工務局新建工程處函覆167 巷道之土地分區使用為「 保護區」，並非「道路用地」，該處及士林區公所於該巷 道查無相關接管及維護紀錄；台北市○區○○○○○○○ ○000 巷○○00○00號2 戶門牌，係於59年10月15日初編 14號、73年2 月10日初編12號，有回函在卷可按（本院卷 第206 至207 頁），可證系爭167 巷道並非台北市政府編 列之道路用地，且作為通行巷道及設置門牌之事實已存在 2 、30年以上甚明，故被告此部分抗辯應屬可採。 6.本院審酌系爭387 、389 地號土地為農地，其上建有12號 房屋，實際為出租他人居住使用，同巷14號房屋，亦有他 人居住使用，並非單純農用需求，兼具居住使用之事實， 有前開證人林柏均、呂家豪、蕭淑文等人之證述及建物登 記謄本在卷可佐（見另案士簡調卷第19、20頁），而參以 原告自承系爭167 巷道乃前手土地所有權人林榮東出蒩楊 金來農耕使用時，為搬運農作私設之農用小徑（詳見原告 起訴狀第1 頁），換言之，系爭167 巷道（如附圖一所示 之現況道路），係沿用原本既存之通行道路，並未增加原 告系爭526 、528 、383 、386 等地號土地之負擔，仍為 被告系爭387 、389 地號土地做向來之通行使用，亦可避 免於原告或其他第三人另行開闢道路，反而增加對農地負
擔及新設道路之成本，且原告所有系爭526 、528 、383 、386 地號土地分別為道、旱、田地，並位於陽明山保護 區，僅能供農藝及園藝業使用，無法為其他用途等情，亦 有被告提出分區使用說明、台北市使用分區管理規則為憑 （本院卷第181 至183 頁），因此，可徵被告何榮賢系爭 387 、389 地號土地對原告所有系爭土地確有通行權存在 ，通行如附圖一所示之167 巷道係屬最小侵害之通行處所 與方法，而本件兩造另案訴請確認通行權事件，亦同此認 定，有判決書在卷可參（本院卷第261 至272 頁），並經 本院調取案卷查核屬實，而堪認定。
（二）原告請求被告剷除167巷道之水泥路面為無理由 1.原告主張系爭167 巷道如附圖一所示編號B 、C 、E 、H 部分之水泥路面坐落於其所有之系爭土地上，且為被告所 鋪設，應予剷除一節，惟被告均否認有鋪設水泥路面，參 照被告提出前揭67、70年間之空拍圖及舊照片（本院卷第 150 至152 頁），167 巷道早有鋪設水泥路面，無法證明 現存之水泥路面為被告3 人所鋪設，且依原告提出之楊金 來98年8 月24日出具之保證書（士簡調卷第13頁），亦無 法證明被告何榮賢有鋪設水泥路面之行為，此外，因被告 何榮賢為系爭16 7巷道之通行權人。
2.復查被告何榮賢所有387 、389 地號土地對系爭167 巷道 有通行權存在，已見前述，衡之該巷道係屬坡道，兩側地 形均斜坡，四週多為矮叢雜草、植栽、通道平均寬度為1 公尺，此有現場照片及本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第 153 至154 、209 至210 頁），坐落於陽明山區，天氣型 態多雨濕氣重，縱然通行權人為兼顧人車進出通行之便利 性以及安全性，避免坡道泥土路面遇雨濕滑泥濘，行走不 易等情，暨發揮通行目的及進行必要維護，而鋪設水泥路 面，原告本負有容忍義務。
3 另按地役權人，因行使或維持其權利得為必要之行為，但 應擇於供役地損害最少之處所及方法為之。又地役權人， 因行使權利而為設置者，有維持其設置之義務。民法第85 4 條、第855 條第1 項定有明文。本院斟酌被告何榮賢所 有之387 、389 地號土地既對原告所有系爭土地有通行權 存在，該等通行權雖尚未設定登記為「不動產役權」，所 謂不動產役權係指他人不動產供自己不動產通行、汲水、 採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，而 通行權即屬不動產役權之一類，兩者權利內容相類，自得 類推適用前揭民法第854 條、第855 條第1 項之規定，亦 即通行權人為達到通行權之目的或實現、維持通行之權利
內容，得為相關附隨之必要性積極行為，例如：開築道路 、鋪設路面、維護道路等行為均屬適例，唯一限制需選擇 對供役地損害最少之處所及方法，方合乎比例原則（參照 謝在全著，民法物權編（中），99年9 月修訂5 版，第15 7 至160 頁；王澤鑑，民法物權，99年6 月增訂2 版，第 429 至430 頁），準此，縱被告何榮賢有在167 巷道鋪設 水泥路面，亦係為達到通行目的及維護通行道路之必要性 所為，鋪設水泥路面之處所及範圍均未超出通行之範圍， 且未破壞原告所有系爭土地之地形、地貌以及從來使用狀 態，應已合乎前開規定，而被告何碧珠、陳孟元乃經被告 何榮賢同意管理使用387 、389 地號土地及12號房屋，同 樣得為通行目的而為必要行為，縱167 巷道之水泥路面為 其二人所鋪設，依前開說明，亦屬適法行為，原告均負有 容忍義務，是以，原告依民法第767 條第1 項規定請求被 告3 人剷除前開水泥路面即系爭526 地號土地上如附圖一 所示B 部分面積14.62 平方公尺、系爭528 地號土地上如 附圖一所示C 部分面積11.37 平方公尺、系爭383 地號土 地上如附圖一所示E 部分面積14.48 平方公尺及同段386 地號土地上如附圖一所示H 部分面積49.23 平方公尺部分 ，於法難謂有據。
（三）原告請求被告剷除系爭駁崁之水泥鋪面為無理由 1.按拆除、剷除乃事實上之處分行為，須有事實上之處分權 者，始得予以拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決 要旨參照），準此，原告請求被告3 人應剷除系爭駁崁之 水泥鋪面如附圖二編號B 部分，即應就被告何者對系爭駁 崁之水泥鋪面有處分權一情負舉證責任甚明，而原告對此 並未提出證據以為證明，已難遽採。
2.雖被告何碧珠於本院審理時以書狀自認其於99年6 、7 月 間，因系爭駁崁土石因雨沖刷滑落至167 巷道路面，不堪 行走，經台北市議員林瑞圖邀集國有財產局、台北市政府 新工處等相關承辦人員辦理現場會勘及協調，均因其等認 非執掌權限或無預算整修，為維持公眾通行安全，而同意 被告何碧珠自費僱工修補，有被告何碧珠提出之現場照片 、台北市士林區公所回函、台北市議會開會通知單、列席 人員簽到單、台北市政府工務局公園路燈工程管理處、台 北市議會書函等在卷可參（本院卷第153 至166 頁），堪 信被告何碧珠此部分抗辯為真。
3.經本院勘驗系爭駁崁係位於系爭167 巷道與格致路之連接 處，167 巷道平均寬度僅為1 公尺，有勘驗筆錄在卷可按 （本院卷第210 頁），雖系爭駁崁非被告通行之處所，但
系爭駁崁緊鄰167 巷道與格致路連接之入口處，對照系爭 駁崁之照片（本院卷第153 至154 頁）顯示系爭駁崁草皮 已呈現枯死狀、底層土壤鬆脫、碎石裸露、石塊充斥其中 ，一旦雨水沖刷，土石鬆脫滑落167 巷道路面，路面寬度 僅為1 公尺，當會影響利用167 巷道通行者之安全，甚至 妨礙通行，揆諸前開說明，通行權人為維護通行權利及保 持通行道路之通暢與安全，自得加以整修，復參以被告何 碧珠乃經與相關單位接洽不成，而自費修繕，且僅係在系 爭駁崁上鋪設水泥鋪面，藉以修整、補強，維持原有坡度 ，並未改變原有地形、地貌，並未擴大原有通行範圍行經 該處，核屬原告應容忍之義務範圍，何況，前開水泥鋪面 亦未妨害原告就系爭駁崁部分土地之支配力及所有權之圓 滿行使。至原告另主張被告將系爭駁崁之石階拆除遷移， 以供己通行，然衡之系爭駁崁之坡度甚陡，本不易行走， 且駁崁與167 巷道緊鄰，位於入口處，並無行走該處作為 捷徑之必要，此外，原告並未提出其他證據以為證明，礙 難採信，因此，原告依民法第767 條第1 項中段規定請求 被告剷除系爭駁崁之水泥鋪面即如附圖二編號B 部分，亦 屬無據。
六、綜上所述，被告何榮賢、何碧珠、陳孟元對於原告系爭526 、528 、383 、386 地號土地如附圖一編號B 、C 、E 、H 部分（即167 巷道）有通行權存在，且前開範圍之水泥路面 乃為發揮通行目的所需之必要設置與維護，縱係被告3 人所 鋪設，原告本負有容忍之義務，無從請求剷除，又系爭駁崁 如附圖一編號B 部分，雖非被告3 人通行之處所，原告並無 證據證明為被告何榮賢、陳孟元所鋪設，雖被告何碧珠自認 為其所鋪設，但因系爭駁崁之土石已經呈現鬆脫狀，一旦滑 落167 巷道路面，當影響利用167 巷道通行者之往來安全， 且被告何碧珠僅係在系爭駁崁上鋪設水泥鋪面藉以修整、補 強，未擴張通行處所及於系爭駁崁，亦屬原告應容忍之義務 範圍，且未妨害原告就系爭駁崁部分土地之支配力及所有權 之圓滿行使，因此，原告依民法第767 條第1 項中段請求被 告剷除系爭水泥路面及系爭駁崁水泥鋪面，均無理由，應予 駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 詹志鵬