臺灣士林地方法院刑事判決 101年度簡上字第200號
上 訴 人
即 被 告 廖詩蓉
選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國101 年10月16
日101 年度湖簡字第280 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵緝字第726 號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○、乙○○（丙○○、乙○○共犯傷害部分， 分別經本院101 年度士簡字第465 號判決判處有期徒刑4 月 確定、本院101 年度湖簡字第67號判決判處拘役70日確定） 、少年盧○○（民國84年3 月生，真實姓名年籍詳卷，其所 共犯傷害部分，經臺灣臺北地方法院少年法庭101 年度少護 字第243 號裁定施以感化教育）、少年羅○○（民國83年11 月生，真實姓名年籍資料詳卷）均係朋友關係。緣甲○○前 與羅○○發生感情糾紛，甲○○對羅○○與他人過從甚密心 生不滿，將此事告知丙○○，與丙○○謀議找乙○○、盧○ ○一起毆打羅○○，要給羅○○一點教訓，丙○○遂找來乙 ○○、盧○○，在甲○○面前告知其等羅○○與甲○○交往 卻仍與他人過從甚密之事，指甲○○係遭羅○○欺負，要其 等幫甲○○出頭處理此事，經乙○○、盧○○同意後，甲○ ○、丙○○、乙○○、少年盧○○共同基於傷害少年羅○○ 身體之犯意聯絡，於100 年6 月7 日晚間9 時30分許，由乙 ○○出面以談事情為由，約羅○○與甲○○、丙○○、乙○ ○、盧○○一起前往新北市○○區○○街0 段00巷00號旁之 巷子內，因此事係為甲○○出頭處理感情糾紛，乙○○遂先 對甲○○稱：要怎麼做你先處理給我看等語，甲○○旋出手 毆打羅○○臉部兩巴掌、腳踢羅○○，盧○○出拳毆打毆打 羅○○、腳踢羅○○，其後則由丙○○持安全帽毆打羅○○ 頭部，乙○○持安全帽及磚塊毆打羅○○頭部，羅○○因此 受有頭部外傷、頂部頭皮裂傷（6x0.2x0.4 公分）等傷害， 甲○○、丙○○、乙○○、盧○○毆傷羅○○後，4 人旋揚 長而去。
二、案經羅○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告甲○○及其辯護人、檢察官對於以下本院作為得心證依 據之各項證據資料經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據， 本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當 之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項及第159 條之4 之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地，有出手打告訴人羅○ ○兩巴掌一事，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我打告訴 人兩巴掌是被乙○○脅迫的，乙○○說如果我不打，他就會 打我等語，我沒有傷害告訴人的故意，我還有要保護告訴人 ，在乙○○拿安全帽要毆打告訴人時，我用身體去擋住告訴 人，保護告訴人云云。被告之辯護人為其辯護稱：被告與丙 ○○、乙○○等人並無傷害告訴人之犯意聯絡，被告當時受 丙○○、乙○○脅迫要毆打被告之情況下，才會毆打告訴人 ，被告是出於不得已而掌摑告訴人，其行為應有刑法第24條 緊急避難之適用。退萬步言，縱認被告掌摑告訴人之行為符 合刑法第277 條第1 項傷害罪之構成要件，惟被告並未使用 工具僅徒手掌摑告訴人，被告之行為似無嚴重違反社會倫理 ，亦未直接使告訴人受傷造成身體法益之侵害，被告所為尚 屬輕微之違法行為，屬於不值得科處刑罰之違法，應免除刑 罰制裁云云。然查：
㈠證人即告訴人羅○○於偵查中證稱：100 年6 月7 日早上我 和被告、丙○○、盧○○在淡水出陣頭，被告看到我和之1 個女生在一起，誤會我和她有什麼，因為當時我和被告是同 性戀關係，被告去和丙○○講，乙○○在當天晚間8 、9 時 許，把我帶到新北市○○區○○街0 段00巷00號旁的巷子裡 ，當時被告、丙○○、乙○○、盧○○都在場，乙○○叫被 告及盧○○先打我，被告用手、腳打我，盧○○是以拳、腳 打我，丙○○以安全帽打我的頭，乙○○以磚塊打我的頭等 語（見100 年度偵13740 號卷第26頁、101 年度偵緝字第48 4 號卷第34頁）；於審理中證稱：100 年6 月7 日當天早上 ，被告有看到我跟1 個女生在一起，誤會我跟她有什麼關係 ，被告就去跟丙○○講，丙○○有跑來問我，叫我不要亂來 ，當天晚間9 時30分許，乙○○叫我去旁邊講話，所以我就 跟著被告、丙○○、乙○○、盧○○到新北市○○區○○街 0 段00巷00號旁的巷子裡面，丙○○、乙○○有說如果被告 、盧○○他們不打我的話，他們就要動手了，被告就先動手 打我巴掌，用腳踢我，接著盧○○用拳頭打我，用腳踢我，
丙○○就拿安全帽、磚塊打我頭部，乙○○也有打，但我不 記得他拿什麼打我，打了快30分鐘，他們打完是4 個人一起 離開，（問：丙○○、乙○○在打你的時候，有沒有人出來 勸說不要再打你，或護著你的身體？）沒有，（問：你有沒 有聽到丙○○、乙○○說如果甲○○不對你動手的話，他們 就要對甲○○動手？）沒有等語（見本院101 年度簡上字第 200號卷第71頁背面、第72頁、第73頁）。 ㈡證人乙○○於偵查中證稱：因為我知道被告被被羅○○欺負 ，所以100 年6 月7 日晚間9 時30分許，在新北市○○區○ ○街0 段00巷00號巷子內，我有用安全帽毆打羅○○的頭部 ，其他在場的人都有打羅○○，丙○○及被告都有出手打（ 見100 年度偵字第13740 號卷第30頁、第31頁）；於審理中 證稱：100 年6 月7 日當天早上我跟丙○○、被告一起去廟 會，丙○○介紹被告給我認識，讓被告認我當哥哥，在被告 面前跟我說希望我能幫被告出頭，處理她被羅○○欺負的事 ，當天晚間9 時30分許，我們就在新北市○○區○○街0 段 00巷00號巷子內處理這件事情，當時在場的有我、被告、丙 ○○、盧○○、羅○○，我叫被告先動手，我是對被告說你 們要怎麼做你們先處理給我看，我沒有逼被告去打羅○○， 被告就第1 個動手打羅○○，（問：你有對被告說如果被告 不動手打羅○○，你就要對被告怎樣嗎？）沒有，丙○○跟 我也都有打羅○○，我有拿安全帽打羅○○的頭，（問：你 用安全帽打羅○○時，有沒有人去護著她的身體？）沒有等 語等語（見本院101 年度簡上字第200 號卷第66頁反面、第 67頁、第68頁）。
㈢證人盧○○於偵查中證稱：100 年6 月7 日晚間9 時許，在 新北市○○區○○街0 段00巷00號前的巷子裡，被告、丙○ ○、乙○○都在場，因為被告與羅○○原本是同性戀的朋友 但有感情問題，被告說看到羅○○和前女友在親嘴，很不爽 ，她就告訴丙○○，丙○○也很不爽，把這件事告訴乙○○ ，而丙○○、乙○○他們講好，今晚要把羅○○處理一下， 他們就把羅○○帶到水源路的巷子裡，乙○○用安全帽及拳 頭打羅○○的頭，... 打完要走的時候，乙○○看到地上有 一塊磚，他拿起磚塊又打羅○○的頭，然後我們就走了（見 101 年度少連偵字第8 號卷第91頁、第92頁）；於審理中證 稱：100 年6 月7 日當天，丙○○、乙○○說要處理被告與 羅○○感情的事，我們就約當天晚間9 時30分許，在新北市 ○○區○○街0 段00巷00號巷子內，一開始是被告跟羅○○ 用講的，後來就用打的，我、丙○○有動手打羅○○，被告 也有用手打羅○○臉部兩下，乙○○則是拿安全帽及磚塊打
羅○○的頭，打完之後，被告、我、丙○○、乙○○就騎機 車走了，羅○○還留在原地等語（見本院卷第68頁反面、第 69頁、第70頁、第70頁反面）。
㈣證人丙○○於審理中證稱：我與乙○○於案發當時都與羅○ ○沒有不愉快，乙○○也不認識羅○○，但因為羅○○與被 告相處得不愉快，被告有把這些事情告訴我，我的個性比較 衝動，又把這些事情告訴乙○○，乙○○是為了挺我才會出 手去打羅○○，100 年6 月7 日晚間9 時許，被告、我、乙 ○○、盧○○有與羅○○一起到新北市○○區○○街0 段00 巷00號旁的巷子內，乙○○有拿安全帽及磚塊毆打羅○○， 我也有拿安全帽打羅○○等語（見本院101 年度簡上字第20 0 號卷第63頁背面、第64頁）。
㈤稽之證人即告訴人、證人乙○○、盧○○、丙○○之前開證 述可知，被告、丙○○、乙○○、盧○○與告訴人，於100 年6 月7 日晚間9 時30分許，會前往新北市○○區○○街0 段00巷00號旁之巷子內，係為處理被告認為與之有同性戀關 係之告訴人與他人過從甚密，而對告訴人心生不滿之事，且 被告確有出手打告訴人兩巴掌及腳踢告訴人，盧○○有出拳 及腳踢告訴人，丙○○有持安全帽毆打告訴人頭部，乙○○ 有持安全帽、磚塊毆打告訴人頭部等情無誤。證人丙○○於 審理中雖附和被告所辯，證稱：被告會打羅○○是因為乙○ ○有叫被告毆打她，並說如果被告不動手就要打被告等語（ 見本院101 年度簡上字第200 號卷第64頁），然證人乙○○ 於審理中已明確證稱：是丙○○當天要被告認我當哥哥，並 要我幫被告出頭處理告訴人欺負被告之事，當時被告也在場 ，案發時我是要被告先動手，對被告說你們要怎麼做你們先 處理給我看，我沒有逼被告去打告訴人，被告就第1 個動手 打告訴人等語，如前所載，證人丙○○附和被告所辯之前開 證述顯與證人乙○○於審理中所證不符；參以證人丙○○亦 於審理中明確證稱乙○○並不認識告訴人，與告訴人無仇恨 怨隙，且案發當晚會找告訴人前往新北市○○區○○街0 段 00巷00號旁之巷子內，係為處理被告與告訴人間之感情糾紛 等情，足見本案起源糾紛之事主係被告，證人乙○○與告訴 人素昧平生，只是為了幫被告出頭始到案發現場，實無強迫 被告出手毆打告訴人之必要，堪信證人乙○○之前開證述為 真實，證人丙○○於審理中附和被告所辯之證述，顯不可信 。又證人盧○○雖於偵審中亦有證稱：被告是怕丙○○把告 訴人打得太嚴重，才出手打告訴人云云，然本案起源糾紛之 事主係被告，丙○○、乙○○等人均係為被告出頭始約告訴 人前往案發地點，被告若真不欲傷害告訴人，大可向丙○○
、乙○○等人表示與告訴人已誤會冰釋，不再計較與告訴人 間之感情糾紛，何需仍出手打告訴人巴掌、腳踹告訴人，況 且，依證人即告訴人於偵審中、證人乙○○於審理中均證述 本件案發時，丙○○持安全帽、乙○○持安全帽及磚塊毆打 告訴人頭部之時，被告並無上前攔阻之舉措，且告訴人遭毆 打後，被告與丙○○、乙○○、盧○○4 人一起離開案發地 點，留告訴人1 人在場，並未將告訴人送醫等情，益見被告 出手毆打告訴人確與丙○○、乙○○、盧○○間有傷害之犯 意聯絡，證人盧○○偵審中此部分之證述顯係迴護被告之詞 ，無足憑採。是被告辯稱伊打告訴人兩巴掌係因乙○○威脅 伊如不下手毆打告訴人就要打伊云云，顯係事後卸責之詞， 洵不可採。被告之辯護人為被告辯護稱：被告與丙○○、乙 ○○等人並無傷害告訴人之犯意聯絡，被告當時受丙○○、 乙○○脅迫要毆打被告之情況下，才會毆打告訴人，被告是 出於不得已而掌摑告訴人，其行為應有刑法第24條緊急避難 之適用云云，亦非的論。末查，告訴人因被告、丙○○、乙 ○○、盧○○前開毆打，受有頭部外傷、頂部頭皮裂傷（6x 0.2x 0.4公分）之傷勢及創傷後症候群，亦有馬偕紀念醫院 淡水分院乙種診斷證明書在卷可考（見101 年度少連偵字第 8 號卷第36頁）。
㈥次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非 僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯 不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦 屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862 號、28年上字 第3110號、32年上字第1905號、73年台上字第2364號、30年 上字第870 號判例意旨足參）。本件依證人乙○○於審理中 證稱：案發當日上午，丙○○要被告認伊做哥哥，要伊出面 為被告出頭，處理被告遭告訴人欺負之事，當時被告在場等 情，證人盧○○亦於偵審中證稱：伊與被告、丙○○、乙○ ○等人帶告訴人前往案發地點之前，伊就知道是要去處理被 告認為告訴人與他人過從甚密之事，丙○○、乙○○有提到 今晚要把告訴人處理一下等情，再參以案發時被告有出手毆 打告訴人兩巴掌、腳踢告訴人，丙○○有持安全帽毆打告訴 人頭部，乙○○有持安全帽、磚塊毆打告訴人頭部，盧○○
有出拳毆打告訴人及腳踢告訴人等情，足見被告、丙○○、 乙○○、盧○○4 人上開毆打告訴人身體之各處均在其等傷 害告訴人、要給告訴人教訓之合同意思範圍內，而各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達渠等傷害告訴 人之目的，揆諸前開判例意旨，被告、丙○○、乙○○、盧 ○○應對於其等4 人所為全部所發生之結果（即告訴人受有 頭部外傷、頂部頭皮裂傷之傷勢）共同負責，被告非僅就自 己毆打告訴人兩巴掌、腳踢告訴人之部分行為負其責任。被 告之辯護人為其辯護稱：縱認被告掌摑告訴人之行為符合刑 法第277 條第1 項傷害罪之構成要件，惟被告並未使用工具 僅徒手掌摑告訴人，被告之行為似無嚴重違反社會倫理，亦 未直接使告訴人受傷造成身體法益之侵害，被告所為尚屬輕 微之違法行為，屬於不值得科處刑罰之違法，應免除刑罰制 裁云云，然被告與丙○○、乙○○、盧○○既有犯意聯絡、 行為分擔，係共同正犯，辯護人此部分辯護意旨稱被告僅就 自己掌摑告訴人之部分負責云云，實非可取。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、按被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日修正 公布，原兒童及少年福利法第70條規定移列為兒童及少年福 利與權益保障法第112 條，並自公布日施行，惟該條內容並 未修正，僅移列條次，尚非法律變更，依一般法律適用原則 ，應逕適用修正後之現行規定。而兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定，就與少年共同實施犯罪所為 加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加 重之性質；而故意對少年犯罪所為加重則係對被害人為少年 之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該 罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有 罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年臺上字第 6785號判例、92年度第一次刑事庭會議決議、96年度臺上字 第6128號判決意旨參照）。本件被告、告訴人羅○○分別於 80年3 月6 日、83年11月出生，有其等個人戶籍資料查詢結 果在卷可稽，被告於行為時（即100 年6 月7 日）係成年人 ，告訴人羅○○於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，是核 被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對少年犯傷害罪 ，應加重其刑。被告與丙○○、乙○○、盧○○就上開傷害 犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又共犯盧○○係 84年3 月出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可查，其於
為本案犯行時，係12歲以上未滿18歲之少年，被告與盧○○ 共同實施上開傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段之規定，遞加重其刑。
三、原審以被告前開犯行事證明確，依刑事訴訟法449 條第1 前 段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第28條、兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段（原審誤載為修正前兒 童及少年福利法第70條第1 項及少年事件處理法第85條第1 項之規定，應予更正）、第277 條第1 項、第41條第1 項前 段，刑法施行法第1 條之1 ，量處被告拘役70日，並諭知以 新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，其認事用法俱 無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞否認傷害犯行提起上 訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 張嘉芬
法 官 高雅敏
法 官 張明儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚菁
中 華 民 國 102 年 4 月 22 日