最高法院刑事判決 106年度台上字第2661號
上 訴 人 王榮樞
選任辯護人 劉家榮律師
曾國華律師
郭泓志律師
上 訴 人 伍德智
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國106年1月10日第二審判決（105 年度上訴字第
835號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5068
、4920、5694、5947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人王榮樞部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認王榮 樞有原判決事實欄一所載意圖營利，於原判決附表一所示之 時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予伍德智、林清煌 （各2次）、張祝軍（1次）、吳建忠（4次）、廖俊堯（3次 ），暨於民國103年5月14日無償轉讓海洛因（毛重約0.25公 克）予伍德智（1 次）之犯行，至為明確，因而維持第一審 關於此部分論處王榮樞販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品各 罪刑（販賣第一級毒品部分共12罪、轉讓第一級毒品部分 1 罪，皆累犯，主刑部分均處有期徒刑，販賣第一級毒品部分 並皆為相關沒收或追徵其價額之宣告）之判決，駁回其在第 二審之上訴。皆已依據卷內資料，詳敘調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決附表一編號1 、2 所示王榮樞販賣 海洛因部分，係因證人伍德智為長期吸毒者，其警詢陳述可 能因精神不濟而失真，且王榮樞與伍德志雙方係對向犯，因 有利害關係，其陳述有較大之虛偽危險性，應調查其他補強 證據，始能確信伍德志所述為真實。另依電話通訊監察譯文 所示，王榮樞與伍德智於通話中均未有一般販賣毒品之對話 ，且此2 次交易，王榮樞皆未獲得利益，亦無向伍德智索取 對價之意思，並無營利意圖，應屬轉讓海洛因之行為。原審
未依聲請傳喚伍德智調查上情，逕認王榮樞有此部分販賣海 洛因之犯行，顯有證據未調查之違法。㈡本件採為證據之電 話通訊監察譯文，並未詳載年、月、日及制作公務員所屬機 關，與刑事訴訟法第39條規定公文書應備程式未符，其真實 性及證據能力存有疑義，自不得作為不利於王榮樞之補強證 據。㈢王榮樞患有重度精神疾病，並有重大傷病卡為憑，有 精神障礙或心智缺陷得減輕其刑之原因，原審未依刑法第19 條第2 項規定減輕其刑，實有違背法令。又王榮樞因罹有精 神疾病，認為祗要將海洛因交給伍德智，即可免於被打擾， 且原審明知王榮樞有精神疾病，卻未將其送經醫學鑑定單位 進行精神鑑定，逕認王榮樞之精神病症與販毒行為無關，顯 亦有證據未予調查之違法。㈣王榮樞販賣海洛因之情節輕微 ，獲得利益甚少，且原判決附表一編號1 、2 部分犯行未實 際獲利，原審定應執行有期徒刑15年，依行刑累進處遇條例 第19條之責任分數計算，有期徒刑12年以上未滿15年與有期 徒刑15年以上未滿18年於分數計算上差距過大，請依刑法第 59 條 規定酌減其刑，賜予自新機會云云。
三、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。又購買毒品者稱其係向某 人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性； 然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為 必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所 陳述事實之真實性，即已充足；且得據以佐證者，雖非直接 可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述 為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據 。原判決採納證人伍德智、林清煌、張祝軍、吳建忠及廖俊 堯分別於警詢或偵查中之證詞、卷附通訊監察書、通訊監察 譯文、指認犯罪嫌疑人相片紀錄表及扣案行動電話、銀色電 子磅秤等證據資料，再審酌王榮樞於偵查中及第一審時之自 白，詳加研判，認定王榮樞有上述販賣及轉讓海洛因等情； 復說明王榮樞於原審所辯：原判決附表一編號1 、2 部分係 無償轉讓海洛因予伍德智云云，如何係卸責之詞，不可採信 ；伍德智於原審準備程序中翻異前詞，改稱王榮樞見伊身體 不舒服才拿東西（即海洛因）給伊，其間並沒有金錢交易云 云，如何係附和王榮樞之詞，不足為憑，及王榮樞所為販賣 毒品部分，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則 ，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。而原判 決就王榮樞於其附表一編號1 、2 部分之販賣犯行，係以伍
德智於偵查中之證詞及上述證據資料，作為王榮樞偵查中及 第一審時自白之補強證據，並以該補強證據與王榮樞之上揭 自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑王榮樞之上 揭自白或伍德智之單一證言，即為王榮樞不利之認定，亦難 認有何採證及理由不備之違法情事。
㈡、本件有關王榮樞與伍德智間之通訊監察譯文內容，雖未言及 彼此間要交易毒品，然原審參酌王榮樞與伍德智二人之供證 及上述證據資料，並本於事實審採證認事之職權行使及推理 作用，據以認定伍德智係向王榮樞購買海洛因等情，所為論 斷，復無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反 證據法則可言。而買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並 有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險 ，其買賣雙方之對話，往往使用代號、暗語或彼此有默契之 含混語意為溝通，此乃法院審判職務所已知之事，而監聽通 話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權 。原審採取上開通訊監察譯文作為判斷依據之一，於法亦無 不合。
㈢、本件通訊監察錄音，如何係依法定程序合法取得之證據，而 有證據能力等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決 第4 頁），查無違法情形存在。又卷附司法警察依通訊監察 內容所轉譯之譯文，雖未依刑事訴訟法第39條之規定載明年 、月、日及制作公務員所屬機關，但此屬證據取得後之文書 製作，非屬證據取得之過程，雖該通訊監察譯文不符上開製 作程式，然非屬未依法定程序取得之證據，不影響其得為證 據之資格，況王榮樞及其辯護人於原審對於譯文與錄音內容 之合致並不爭執，原審就卷附通訊監察譯文，復依法踐行文 書證據之法定調查程序，於審判期日向王榮樞宣讀或告以要 旨，併詢問其等意見，原判決因而採為認定本件犯行之證據 ，自無違法可言。
㈣、行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案具體 情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影響責任能力 程度之精神狀態情形，逕行判斷，並非概須送請專家鑑定， 始得據為論斷之基礎。上訴人雖主張其有精神障礙云云，惟 原判決已說明：依卷附衛生福利部中央健康保險署函文所附 保險對象門診申報紀錄明細表以及原審依職權查詢之疾病碼 一覽表，雖載有王榮樞罹患情感性精神病、雙極性情感異常 以及反應性精神病之用語，然其所罹之上開情感性精神病， 係指以情感、表達、感受、思考或生理相關症狀為主要病態 行為之精神病；雙極性情感異常，躁型等，係指情緒過高或 低落反覆出現之症狀；反應性精神病是由於劇烈或持續的精
神緊張性刺激直接引起的，其臨床表現的主要內容與精神創 傷密切相關，無論何者，均係一時情緒過度反應之激烈行為 。惟王榮樞所為本件販賣海洛因犯行，係出於營利意圖而販 賣毒品賺取量差，主觀上已有相當之利害計算，且王榮樞上 開販賣海洛因之交易方式，均係以電話聯絡後再相約交易， 如無現金即允賒欠，其間必有買賣對象、價格、數量、交易 方式等交易之決定，且因販賣毒品係違法行為，尚需隱密行 動避免查緝，莫不涉及複雜之心智處理（包括思維、決定、 推理）等認知思考及行為決策過程，絕無可能係情緒性起意 驟然反應即得完成，而觀諸卷內之通訊監察譯文，並未見甲 ○○有何情緒異常之對話，且王榮樞所為上開販賣海洛因之 犯行，復係於一段期間反覆為之，次數高達12次，更非偶發 ，實與上述情感性精神病等之相關表現症狀無涉。況王榮樞 於原審已供明：「我販毒跟心情沒有關係，是因為站在朋友 立場，吸毒者因為沒有毒品容易犯罪，我擔心朋友沒有毒品 吸食很痛苦，所以幫他們；我不知道販毒是死刑、無期徒刑 的重罪，我一直認為只是會判15年左右」等語，已供述其販 賣海洛因係出於幫助友人之心意，如此具有為他人「設想」 之同理心，更與其情緒反覆顯不相關，何況其亦明知其行為 違法，要無欠缺辨識行為違法之能力或顯著降低之情形可言 等情綦詳（見原判決第10至12頁，理由貳、一之㈦）。核其 所為論斷，於法尚無不合。上訴意旨仍執上揭陳詞，對原判 決上開適法之論斷說明，任憑己意再事爭執，自非適法之第 三審上訴理由。再者，原審既認定王榮樞所罹上開精神疾病 ，與其本案販賣毒品犯行之原因並無關連，因而未為無益之 鑑定調查，並駁回王榮樞精神鑑定之聲請，即與依法應於審 判期日調查之證據未予調查之違法情形並不相當。上訴意旨 執此指摘原審調查職責未盡云云，亦難認為適法。況刑法第 19 條 第2 項規定僅得減輕其刑，是否減輕，法院有依法裁 量之權。上訴意旨指摘原判決未減輕其刑為不當云云，亦非 適法之第三審上訴理由。
㈤、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所證明之事 項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查王榮樞於原審雖 曾聲請傳喚伍德智，以證明其確無原判決附表一編號1、2部 分之販賣犯行等情，惟原判決已詳敘認定王榮樞有上開犯行 所憑之證據及理由，且復敘明本案事證已臻明確，尚無再行 傳喚調查之必要等旨（見原判決第12頁，理由貳、一之㈧ ） ，即已敘明不為無益調查之理由，亦不能指為有調查職責未
盡之違法。
㈥、刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之 事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘其為違法。原判決審酌第一審對於王榮樞所 犯上開各罪，均已說明先依累犯之規定加重其刑（法定刑為 死刑、無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第 17 條 第2 項規定減輕其刑，且敘明就販賣海洛因之12罪部 分，皆有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，而依法遞減其刑 ，復詳敘其量刑係以王榮樞之責任為基礎，審酌刑法第57條 各款所列情狀，說明如何量刑，並定應執行刑為有期徒刑15 年，為無不當，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審法 院裁量之事項，尚無違法可言。
㈦、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認王榮樞之上訴不合法律上之程式，予以駁回。又本院既 應為程序之上訴駁回判決，所請考量行刑累進處遇條例第19 條關於責任分數計算之規定從輕量刑，即無從斟酌，併此敘 明。
乙、上訴人伍德智部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。本件伍德智因違反毒品危害防制條例案件 （販賣第一級毒品共6 罪、販賣第二級毒品1 罪及轉讓第一 級毒品1 罪，均處有期徒刑，並定執行刑為有期徒刑十年） ，不服原審判決，於106年1月18日提起上訴，並未敘述理由 ，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定， 其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 許 錦 印
法官 鄧 振 球
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日