最高法院刑事判決 106年度台上字第2640號
上 訴 人 徐吳德
選任辯護人 林武順律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國106 年5 月16日第二審判決（106 年度上訴字第
3 號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第2999
、3182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人徐吳德上訴意旨略稱：㈠、依卷附上訴人於民國 102 年9 月18日（下稱案發日）下午4 時32分、4 時53分、 5 時45分、7 時6 分，以行動電話與證人高小波聯絡之電話 通訊監察譯文（下稱通訊譯文）記載，其內容或係高小波詢 問上訴人當時身在何處，要去找上訴人，或係上訴人詢問高 小波，其朋友是否要以一個新臺幣（下同）3 千5 百元之價 格，購買牛樟菇，但高小波表示其朋友不願購買，或係高小 波要去上訴人之店裡找上訴人，均無法證明其等有毒品交易 ，且該通訊譯文內容所稱「牛樟菇」即係毒品乙節，無非員 警自行杜撰，並未有任何依據，原判決卻遽憑該通訊譯文， 即認定上訴人有以3 千5 百元販賣甲基安非他命一包予高小 波，自難謂適法。㈡、花蓮縣玉里鎮光復路金龍電子遊藝場 因曾發生過命案，早已停業，故在102 年9 月間，已無該遊 藝場存在，原判決卻認上訴人係在該遊藝場後面巷子內（下 稱案發地）販賣毒品，亦有認定事實不憑證據之違誤。㈢、 高小波於偵查時，雖指證上訴人曾販賣甲基安非他命予伊， 但嗣於第一審已否認此情，是高小波在偵查中所證，尚有瑕 疵，復查無其他確實之證據可資佐證，原判決猶採該證述作 為論罪之基礎，自與證據法則相違背云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄一所載之犯行。因而撤銷第一審 關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品
罪刑（累犯，量處有期徒刑8 年），已詳細說明其採證認事 之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 原判決並已載敘：⑴依憑上訴人已供承：伊確有於如前開上 訴意旨㈠所示之時間，以持用之門號0000000000行動電話與 高小波使用之門號0000000000行動電話，為如其附表二編號 1 所載通訊譯文內容之通話，並於通話後，兩人即在案發地 見面等語；證人高小波於偵查時詳言：上訴人於與伊在前揭 案發地見面後，係販賣3 千5 百元之甲基安非他命予伊等情 ；佐以前開通訊譯文記載內容，及高小波於偵查時所證：上 訴人於案發日隔天，有要伊將尚未給付之2 千元購毒款，交 給黃雙喜轉匯乙節，與卷附上訴人於案發日隔天，曾打電話 詢問黃雙喜，高小波有否拿錢給黃雙喜，黃雙喜答稱「有」 後，上訴人即向黃雙喜表示轉帳之相關內容，並再打電話與 高小波聯絡，向高小波提及轉帳時，須併同黃雙喜之款項為 之等詞，亦相符合，足認高小波偵查中證言可信，上訴人確 有於案發日晚間7 時6 分後某時，在案發地，以3 千5 百元 販賣甲基安非他命一包予高小波之犯行；⑵高小波嗣於第一 審中，雖改稱：伊於案發日係向上訴人購買牛樟菇，並已付 款予上訴人，伊因在102 年9 月間以前，曾與上訴人交易牛 樟菇，發生糾紛，故伊在偵查時想整上訴人，始供陳伊向上 訴人購買毒品云云，但此與上訴人所供：伊與高小波於案發 日，並未買賣牛樟菇成功乙節，已有不符，須與卷附自案發 日起至同年月27日止之通訊譯文所示，上訴人於該段期間， 與高小波間之聯繫仍甚頻繁，且於電話通話時，彼此既無爭 執，語氣又甚友善等情不相侔，況高小波有毒品案件紀錄， 當知毒品，不致和牛樟菇混淆，堪認高小波前開於第一審中 翻異，係附和迴護之詞，洵無足採。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法 則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前開 陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原 審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，再 漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。
㈡、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予 以駁回。
㈢、至上訴人所犯明知禁藥而轉讓部分，上訴人未對之提起第三 審上訴，該部分已先確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日