最高法院刑事判決 106年度台上字第2638號
上 訴 人 陳燕涵
選任辯護人 賴錫卿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年5 月18日第二審判決（106 年度上訴字第590 號，
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第22326 、23
722 、23730 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳燕涵上訴意旨略稱：㈠、依卷附電話通訊監察 譯文（下稱通訊譯文）顯示，本案均係由吳佳鴻（另案判刑 確定）以電話與施順祺對話，上訴人僅受吳佳鴻之委託，於 民國103 年7 月22日（下稱案發日）晚間9 時11分許，將0. 1 公克之第一級毒品海洛因交予施順祺，則上訴人在主觀上 是否具有營利之意圖，且所為是否該當販賣第一級毒品罪之 構成要件，尚有疑問，原審未予審酌，仍論上訴人以該罪名 ，自難認為適法。㈡、由吳佳鴻於另案被訴違反毒品危害防 制條例案件之審理中所述，及前開通訊譯文記載，吳佳鴻於 案發日上午，已與施順祺完成海洛因之交易，上訴人只是於 當日晚上，因受吳佳鴻之委託，將0.1 公克之海洛因交予施 順祺而已，原審未論上訴人以幫助轉讓第一級毒品罪，顯有 違誤。㈢、原審於量刑時，既認本件上訴人有累犯加重其刑 ，及依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定減 輕並酌減其刑等事由，卻未依刑法第71條規定，先加後減， 且先依較少之數減輕之，於法亦有未合云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關 於論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯）部分之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理 由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決並已載敘：⑴依憑上訴人之自白；證人即共同被告吳
佳鴻於偵、審中之陳述；證人施順祺在偵查時之證詞；佐以 吳佳鴻持用之門號0000000000行動電話與施順祺使用之門號 0000000000行動電話之通訊譯文記載，足認吳佳鴻為補足其 於案發日上午，與施順祺交易時所短少之0.1 公克海洛因， 有與上訴人共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，先由上訴 人以吳佳鴻之前開行動電話，與施順祺聯絡交付該毒品之時 、地，再於同日晚間9 時11分許，在新北市三重區忠孝路某 處騎樓，將吳佳鴻提供之0.1 公克海洛因，交予施順祺，而 完成該次毒品交易之犯行；⑵依上訴人前開所為，其對本案 吳佳鴻與施順祺之毒品交易，尚有0.1 公克之海洛因未交付 ，既有所認知，卻仍與吳佳鴻基於犯意聯絡，聽從吳佳鴻之 指示，與施順祺聯繫，再將吳佳鴻提供之海洛因，送交予施 順祺，而參與「洽定交易時、地」、「送貨」等販賣毒品構 成要件之行為，堪認上訴人應負該犯行之共同正犯責任；⑶ 刑法第66條雖規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕 其刑至1/2 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/ 3 」，然其所謂減刑至1/2 、2/3 ，係指至多得減輕之幅度 為1/2 或2/3 ，並非「必」減除1/2 或2/3 之刑度；第一審 經審酌上訴人為累犯，其所為符合毒品危害防制條例第17條 第2 項、刑法第59條之要件，及犯罪之一切情狀，於先依刑 法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部 分因不得加重除外）後，再依毒品危害防制條例第17條第 2 項、刑法第59條規定（該2 法條皆無免除其刑規定），減輕 及遞減其刑後，量處有期徒刑7 年7 月，已屬從輕量刑，經 核於法尚無違誤，因予維持等情。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法 則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘 ，徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之 說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明 之事項，再漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。
㈡、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日