最高法院刑事判決 106年度台上字第2629號
上 訴 人 彭國錦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年5 月10日第二審判決（106 年度上訴字第713 號，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第5038號、
104 年度偵字第23059 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人彭國錦有如第一審判決書事實欄所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用之犯行，因而維持第一審依吸收關係從一重論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑1 年10月，並宣告扣案如第一審判決主文所載之物沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及第一審審理時均自白本件犯行，並未為否認本件犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠、伊於偵查及事實審法院審理時均坦承犯行，又伊持有甲基安非他命僅係供己施用，對社會所生之危害輕微，原判決未詳細審酌上情，對伊所量處之刑過重，殊有欠當。㈡、本案並無證據足資證明伊係基於施用以外之原因而持有甲基安非他命，則伊持有甲基安非他命純質淨重20公克之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收；乃原判決竟認伊施用甲基安非他命之行為應為持有甲基安非他命之行為所吸收，而論伊以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，殊有可議云云。惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，原審就上訴人所犯上開之罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期
徒刑1 年10月為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨指摘原審未審酌其上訴意旨所載情形，對其所量處之刑過重云云，依上開說明，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪。參酌民國98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3 項至第6 項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量之情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3 項至第6 項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。原判決就本件上訴人持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用之犯行，本於上開旨趣說明第一審判決論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其適用法律並無違誤等情綦詳（見原判決第1 頁倒數第3 行至第2 頁第20行），核其論斷於法尚無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決前揭論述說明為不當云云，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑裁量權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日