臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳逸菁
選任辯護人 陳瑞和律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第4398號），本院判決如下：
主 文
陳逸菁幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。 事 實
一、陳逸菁前因施用毒品案件，經本院於98年4 月28日，以98年 度訴字第372 號判決有期徒刑七月確定；又因施用毒品案件 ，經本院於99年2 月22日，以99年度訴字第59號判決有期徒 刑七月確定。所犯上開二案則經依序發監，於100年1月24日 始執行完畢（構成累犯），猶不知悔改，明知甲基安非他命 （Methamphet amine）核屬毒品危害防制條例第二條第二項 所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣陳逸菁 為幫忙照顧簡炎煌（由檢察官另行偵辦中）父親而暫住在簡 炎煌位於新北市○○區○○街00巷00號住處，簡炎煌基於販 賣甲基安非他命予葉佳明牟利之意圖，於100年5月5日夜間9 時52分許，以0000000000號行動電話，與葉佳明使用之0000 000000號行動電話聯絡，雙方談妥葉佳明向簡炎煌購買新台 幣（下同）1000元之甲基安非他命，葉佳明於當日夜間11時 許，在新北市瑞芳區某道路旁將購毒之金額1000元交付簡炎 煌，因簡炎煌當時身上並無攜帶甲基安非他命，遂以上開電 話與陳逸菁使用之0000000000號行動電話聯絡，要陳逸菁幫 忙將其置於家中約0.2 公克之甲基安非他命拿給葉佳明，陳 逸菁應允後，即基於幫助簡炎煌販賣第二級毒品甲基安非他 命牟利之犯意，依指示於同日晚間11時20分許，在新北市○ ○區○○街00巷00號，待葉佳明扺達後，將簡炎煌所有放在 住處約可施用2次量的安非他命交付葉佳明。嗣於100年6 月 23日15時許，在新北市○○區○○街00巷00號，因警查緝簡 炎煌而得知上情，並扣得安非他命吸食器1組。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、被告於100年6月23日警詢之自白有證據能力： ㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書規定外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1定
有明文。上開規定，依同法第100條之2規定，於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。又按依刑事訴訟法 第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（ 官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的 ，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當 ；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思 及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪 嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證 據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意 圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人 在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁 止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官） 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保 障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。 但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別 規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。則 被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其 自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未 經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於 警詢自白之筆錄無證據能力，最高法院95年度台上字第5611 號判決意旨足資參照。本件被告供稱：伊於警局所做之筆錄 內容不實在，是警察恐嚇伊要合作，不然小孩要送到社會局 ，伊才做不實之陳述云云。
㈡經查，被告於100年6月23日在基隆市警察局第四分局由警員 張為惇製作詢問筆錄時，有全程錄音，在詢問過程並沒有恐 嚇被告，警詢內容均是被告在自由意識下之陳述，過程中有 提示監察譯文給被告看，譯文有關於「水果錢」、「兩顆芭 樂」、「削一些皮來」之意思，分別指「買毒品的錢」、「 安非他命的劑量大概兩次」、「簡炎煌說可以從中間拿一些 毒品下來」，都是被告自己講的等語，業據警員張為惇於本 院審理時證述明確。顯與被告所辯，大相歧異，是被告上開 辯詞尚難遽予採信。堪認被告於警詢之自白應係出於自由意 識，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。查本案證人簡炎煌於偵查中所為有關被告之供述， 因檢察官當時非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭訊問 ，故未命其具結，然其身分既非證人，即與刑事訴訟法第15
8條之3規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，又前揭 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到 庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分 而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況 者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據， 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定 ，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994號刑事判 決意旨參照）。查本案證人簡炎煌於偵查中本於被告身分所 供，依法毋庸具結，且業於本院審理時以證人身分到庭陳述 ，並賦予被告對質詰問之機會，則證人簡炎煌於偵查中以被 告身分所為之供述，自具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之 葉佳明於偵查中之證述，及其餘非供述證據資料，均經依法 踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認有幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：簡 炎煌於上開時間打電話來時，伊正在睡覺，所以以為簡炎煌 是要伊拿水果給人，直到第三通通話快結束時，才意會到簡 炎煌是要伊拿甲基安非他命給人，但在電話中並未答應簡炎 煌，且因伊身上的毒品數量不夠，所以葉佳明來時，沒有給 他毒品云云。經查，被告於警詢時明確供稱：簡炎煌打電話 給伊，說有一個朋友拿買毒品的錢給他，叫伊把早上剩下的 安非他命拿給那個人，後來在簡炎煌家外面，有把毒品交給 那個人，數量很少，而通話內容中所說「水果錢」、「兩顆 芭樂」、「削一些皮來」之意思，分別指「買毒品的錢」、 「安非他命的劑量大概兩次」、「簡炎煌說可以從中間拿一
些毒品下來」等語（詳100年度他字第379號100年6月23日警 詢筆錄），核與證人簡炎煌於偵查中供稱：佳明要毒品，也 給我錢，但我身上沒有，被告有，就叫被告先拿一些起來， 再把佳明要的給他等語（詳100年度他字第379號100年12月8 日偵查筆錄）、於本院審理時證稱：我和葉佳明在電話中談 好安非他命交易事宜，葉佳明也拿1000元購毒錢給我，因當 時我身上沒有，被告住在我家，我就麻煩她幫我拿我的毒品 給葉佳明，被告在電話中有跟我講好，也有把毒品拿給葉佳 明等語（詳本院102年3月28日審判筆錄）情節相符，並有通 訊監察譯文內容附卷可參，該通訊監察譯文復經本院當庭勘 驗內容屬實（詳本院102年3月28日審判筆錄），堪認被告確 有幫助簡炎煌販賣第二級毒品之犯行甚明。雖被告於偵、審 時否認上開情節；及證人葉佳明於偵查中否認被告交付毒品 之事實，顯係事後卸責及迴護之詞，不足採信。被告有幫助 簡炎煌販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑
㈠查甲基安非他命（Methamphetamine ）核屬毒品危害防制條 例第2條第2項所明定列管之第二級毒品，是核被告所為，係 犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2 項之 幫助販賣第二級毒品罪。被告因幫助簡炎煌販賣甲基安非他 命而持有第二級毒品之低度行為，為其幫助販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。公訴人認被告與簡炎煌間，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯，惟查，被告陳逸菁固於簡炎 煌販賣毒品予葉佳明之過程中交付毒品予葉佳明，然細繹被 告於此「足供被評價」之客觀行為，實僅；「明知簡炎煌販 賣第二級毒品予葉佳明牟利，因簡炎煌所有之毒品置於家中 ，而被告亦在簡炎煌家中，遂在簡炎煌之拜託下，待葉佳明 至簡炎煌住處時，『順手』代轉毒品予葉佳明」而已，即其 客觀上非特不適合與「販賣毒品」之構成要件行為之實施或 分擔等量齊觀，觀諸本件販毒過程，核亦足見被告洵無從中 霑取利益，致足認被告主觀上俱無「與『任何人』共同犯罪 」之意思，尤以被告之作為固有一併促成本件犯罪實現之效 果，惟其之於本案販賣毒品之犯罪遂行與否，既不生關鍵性 之影響，本案亦查無積極證據足認被告曾因上揭作為而獲任 何人「允為提供」或「實際提供」任何利益，是自不能祇因 被告「不宜與『販賣毒品之構成要件行為』等量齊觀」之旨 揭作為，有「一併促成簡炎煌販賣毒品予葉佳明之犯罪實現 之效果」，即認被告確實有將「簡炎煌販賣毒品予葉佳明之 犯罪行為」視為自己犯罪行為之共同犯罪意思，是自應認被 告係基於幫助簡炎煌實施販賣毒品犯罪之故意，而對簡炎煌
為上揭施予助力之「幫助行為」，如此方能契合事實兼符法 理，是被告自應僅成立販賣毒品之幫助犯甚明，從而，公訴 人認被告與簡炎煌為販賣第二級毒品罪之共同正犯，容有未 洽，惟因本院既認定被告所為係犯幫助販賣第二級毒品罪， 自無庸變更起訴法條（司法院（76）廳刑一字第1983號函、 最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照），附此敘明 。
㈡被告有本判決事實欄一、所載犯罪科刑及刑之執行情形，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之 罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑。 ㈢被告幫助簡炎煌販賣第二級毒品之所為，既僅就他人實施構 成要件之行為施予助力而已，則其自屬幫助犯，應依刑法第 30條第2項規定，減輕其刑，併應依法先加而後減之。 ㈣又被告所犯幫助販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，惟被告幫助販賣第二級毒品之犯行僅1 次 ，且因剛好借住在簡炎煌住處，遂轉交甲基安非他命予向簡 炎煌購毒之人，其未獲得實質利益，依其情節，客觀上顯可 憫恕，本院認倘科以最低刑度，仍嫌過苛，有失立法本旨， 酌依刑法第59條規定減輕其刑，並與幫助犯遞減輕之。 ㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之毒 品，仍幫助簡炎煌販售之，助長毒品散布流通，危害社會治 安及戕害他人健康，應予非難，惟念被告犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈥扣案之安他非命吸食器1 組，係被告自身施用毒品所用之物 ，核與被告本件幫助販賣第二級毒品犯行無關，爰不予宣告 沒收，另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯 意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯 間供犯罪所用之物，固均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對 於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，是 其自不適用旨揭責任共同之原則，亦即，對正犯所有供犯罪 所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院89 年臺上第6946號、88年臺上第6234號、87年臺上第3733號、 86年臺上第6278號判決意旨參照）。本件既認被告僅係從旁 提供助力而為幫助，尚非與簡炎煌共同實施本案犯罪，被告 即不適用旨揭責任共同之原則，自無庸就簡炎煌之犯罪所得 併予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第30條、第47條第 1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 王慧惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 李繼業
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。