臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度勞簡上字第9號
上 訴 人 邱寶滿
訴訟代理人 戴雅韻律師
被上訴人 財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院
法定代理人 呂嘉來
訴訟代理人 吳碧娟律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國99年09月30
日本院嘉義簡易庭99年度嘉勞簡字第4 號第一審判決提起上訴，
於102年04月03日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求給付短發工資新台幣貳仟零肆拾捌元部分暨此部分假執行之聲請，及第一審訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟零肆拾捌元。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬捌仟捌佰元。上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用及第二審之上訴費用，由被上訴人負擔萬分之六，其餘由上訴人負擔；第二審追加之訴之訴訟費用，由被上訴人負擔千分之三二五，其餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項得假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：1.原判決廢棄；2.確認上訴人與被上訴人間僱傭 關係存在；3.被上訴人應自民國98年12月25日起，至上訴人 復職之日止，按月於每月五日給付上訴人新台幣（下同）27 ,000元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；4.被上訴人應給付上訴人132,028 元 【註：上訴人於101 年11月19日提出之民事辯論意旨狀，原 來係請求149,146元，於101年12月20日具狀減縮為132,028 元】，及自99年03月23日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；第3、4、5 項，上訴人願意提供擔保，請准宣告 假執行。
二、備位聲明：1.被上訴人應給付上訴人266,794 元【註：上訴 人於101 年11月19日所提出之民事辯論意旨狀，上訴人原來 係請求283,912元，於101年12月20日具狀減縮為266,794 元 】，及自99年03月23日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
Ａ、關於先位上訴理由：
一、上訴人並無離職證明書上記載勞動基準法第11條第5 款勞工 對於所擔任之工作確不能勝任之情事，亦無被上訴人嗣後主 張勞動基準法第12條第2、4、5 款及被上訴人員工工作規則 第77條之情事，被上訴人片面終止兩造間之僱傭契約，於法 不合，謹請求確認兩造間之僱傭關係存在。被上訴人聲請傳 喚之證人均係其員工，且均尚受僱於被上訴人，自有偏頗於 被上訴人，再由其證詞與事實不符，甚至相互矛盾，益見其 不實，本件不得以該等證人顯不實在之陳述，作為被上訴人 終止契約之證據。又上訴人至被上訴人教養院上班，並不知 亦從未曾與被上訴人簽訂任何工作規則，此由證人己○○於 100 年04月28日到庭作證時，被問及「院內是否有就生服員 制訂工作規則？」時，其答稱「不清楚什麼意思。」，可知 員工並不知有此工作規則。上訴人並無違反工作規則第77條 之情事，被上訴人亦未指明上訴人違反工作規則第77條何款 之規定，被上訴人任意終止僱傭契約，不當至明。更何況， 被上訴人既未將工作規則告知上訴人，自亦不得以上訴人違 反工作規則解僱上訴人。又上訴人從未收到被上訴附證一之 解僱令。98年11月24日被上訴人未曾將解僱令交上訴人簽收 ，上訴人於98年11月25日本仍正常到被上訴人教養院上班， 詎料竟無上訴人之考勤卡而無法打卡，嗣院長及吳國祥均要 求上訴人先回家，等其通知再作處理，自此上訴人無法上班 。上訴人並無被上訴人嗣後主張勞動基準法第12條第2、4、 5 款及被上訴人員工工作規則第77條之情事，亦無離職證明 書上記載勞動基準法第11條第5 款勞工對於所擔任之工作確 不能勝任之情事。退步言，被上訴人在未善盡勞動基準法所 賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，亦不得終止僱 傭契約，被上訴人片面終止兩造間之僱傭契約，於法不合。二、兩造間無終止僱傭契約之事由，被上訴人無故終止，至其受 領勞務遲延，上訴人依民法第478 條之規定請求報酬。三、被上訴人於上訴人任職期間，短發工資30,804元，詳如起訴 狀附呈之附表一。被上訴人確實未將96年12月之薪資5,400 元給付上訴人。被上訴人主張96年12月之工資以現金給付上 訴人，絕非實在。查被上訴人歷次之薪資均要求上訴人簽收 ，茍被上訴人有給付，應提出簽收單以實其說。若被上訴人 有給付96年12月之薪資，應會簽明細表為收據，茍上訴人有 借支，則除明細表之收據外，應有預支條，被上訴人未提出 明細表之收據及預支條，顯見被上訴人並未給付96年12月之 薪資5,400 元給上訴人，上訴人亦未向被上訴人借支。被上 訴人雖一再辯稱若未給付96年12月薪資，不可能未向其索取
，然上訴人係剛受僱於被上訴人，因不想失去工作，自不敢 予以追索。又被上訴人代理人曾明確表明「他（指上訴人） 那裏有跟我借錢，他沒有跟我借錢」（參見原審99年04月07 日調解筆錄），顯見證人甲○○因為被上訴人員工而有偏頗 ，所證「借支」並非實在。又證人甲○○對於上訴人薪資明 細表97年02月05日及97年03月05日欄借款500元、6,000元並 不知悉，只是照會計即副院長之指示作出來的，且此二筆款 項並無證人甲○○所稱之預支條，亦顯見上訴人並無借支此 二筆款項。另勞、健保之扣繳本應依法規定，部分由勞工負 擔，部分由雇主負擔。惟被上訴人於上訴人任職之前三個月 ，全部勞、健保竟全由上訴人負擔，於法不合。更甚者，被 上訴人於97年01月03日方為上訴人投保，其96年12月薪資竟 亦扣除勞、健保，被上訴人確有剋扣上訴人之薪資，至為顯 然。另被上訴人並無與上訴人約定前三個月勞、健保全由上 訴人負擔。被上訴人亦自承已被主管機關罰款，自應返還此 剋扣之薪資。
四、被上訴人未依勞動基準法第39條、第24條及第30條規定給付 假日工作之加倍工資及加班費共計88,624元。被上訴人之薪 資為27,000元，被上訴人辯稱27,000元為固定薪水，不因請 假而扣款，亦無加班費、值班費、獎金之別，然觀之被上訴 人庭呈之薪資表，其中97年04月、05月、07月有請假扣款之 記載，被上訴人所言不實。被上訴人本應依勞動基準法之規 定給付假日工作之加倍工資及加班費。又因被上訴人未實施 週休二日，依勞動基準法第37條規定「紀念日、勞動節日及 其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，而應 放假之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假 之日，依勞動基準法施行細則第23條規定，有中華民國開國 紀念日（元月一日）及翌日（元月二日）、農曆除夕、春節 （農曆正月初一至初三）、和平紀念日（二月二十八日）、 革命先烈紀念日（三月二十九日）、婦女節、兒童節合併假 日（民族掃墓節前一日）、民族掃墓節（農曆清明節為準） 、五月一日勞動節、端午節（農曆五月五日）、中秋節（農 曆八月十五日）、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）、國慶 日（十月十日）、台灣光復節（十月二十五日）、先總統蔣 公誕辰紀念日（十月三十一日）、國父誕辰紀念日（十一月 十二日）及行憲紀念日（十二月二十五日），共19日。被上 訴人於98年06至08月間要求上訴人於週六、週日參加身心障 礙福利服務專業人員培訓，於98年06月07日、13日、14日、 27日、28日及98年07月04日、05日、11日、12日、98年08月 01日，共計12天，被上訴人因上課，應休假而未休假共計12
日。被上訴人辯稱上訴人於98年06月08日至98年08月01日假 日參加研習，係上訴人自願參加培訓，絕非事實，此由培訓 機構「財團法人臺灣省私立向上社會福利基金會」100年12 月16日(100)向社字第144號函提出之培訓機構推薦報名表其 推薦機構名稱明白載明係被上訴人，上訴人係派訓單位被上 訴人推薦參加，上訴人參加上開培訓課程，確由被上訴人指 派參加。此部分上訴人應休假而未休假共計12日。又由上訴 人之考勤表，多有上訴人有打卡，但卻遭被上訴人蓋「休假 」之情事，被上訴人辯稱排班時先將誰上班誰休假先蓋好， 但事後會有調班的情況而調整云云，絕非事實。五、又依勞動基準法第38條第1項第1款之規定，上訴人應有7 日 之特別休假，再依同法第39條之規定，於休假日工作者，工 資應加倍發給，是被上訴人應再發給上訴人工資12,600元【 （27,00030）72＝12,600】。六、另被上訴人並未就工作時間、例假、休假等事項與上訴人另 行約定，退步言之，被上訴人既未提出書面約定，未報地方 主管機關核備，自仍應依勞動基準法各該規定辦理，上訴人 依勞動基準法之規定請求假日工作之加倍工資及加班費，於 法有據。
七、另原審判決引行政院勞工委員會79年12月27日(79) 台勞動2 字第21776 號函釋，認勞動契約之終止不可歸責於雇主時， 雇主即無庸發未休特別休假日數之工資。惟「行政機關依其 職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束 ，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。」（參 見最高法院91年度台上字第2260號裁判要旨），勞動基準法 第38條、第39條，就特別休假及未休特別休假之工資並無「 須不可歸責於雇主」方可請領之規定，原審援引與法規不符 之函釋，駁回上訴人此部分請求，自無理由。
八、綜前，合計被上訴人應給付上訴人132,028 元（即30,804＋ 88,624＋12,600＝132,028 ）；若假日工作之加倍工資及加 班費依據上訴人丁○○自行於101 年03月06日提出之計算明 細則為149,146 元（即30,804＋105,742＋12,600＝149,146 元）。
Ｂ、關於備位上訴理由：
一、茍鈞院認兩造間之僱傭關係不存在，被上訴人既依勞動基準 法第11條第5 款規定之事由，終止兩造間之僱傭契約，此請 參見離職證明書即明，被上訴人即應依法給付上訴人預告工 資及遣散費。
（一）預告期間工資：勞動基準法第16條雇主依第11條或第13條 但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定
：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之 。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預 告期間之工資。勞動基準法第16條第1項第2款及第3 項定 有明文。被上訴人未經預告，於98年11月25日終止勞動契 約，應該給付上訴人預告期間工資18,000元（900 20日 ＝18,000）。
（二）資遣費：又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。上 訴人工作年資1 年11個月，則被上訴人應給付上訴人資遣 費51,750元（27,0001又11/12＝51,750）。二、上訴人之工資為每月27,000元，被上訴人卻以17,280元作為 上訴人之投保薪資，被上訴人將上訴人之投保薪資以多報少 ，上訴人因此所受之損失，即失業給付差額，自得請求被上 訴人賠償。
（一）按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個 月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月 。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有 社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。 被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練 生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離 職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分 之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受 扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成 年子女或身心障礙子女。就業保險法第16條第1 項及第19 條之1均定有明文。
（二）上訴人46年07月18日生，受上訴人扶養之眷屬即上訴人長 子王選堂（87年03月18日生）。上訴人月薪27,000元，適 合勞保等級第12級即27,600元。投保單位（即被上訴人） 將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損 失應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2 項亦有 明定。被上訴人以17,280元作為上訴人之投保薪資，僅適 合一級之等級，致上訴人可請領之給付減少65,016元《｛ 27,600（60%＋10%即上訴人扶養一位子女）－（17,280 70%）｝9基數＝65,016》。
三、綜前，以上預告期間工資18,000元、資遣費51,750元、失業 給付差額65,016元，及任職期間短發工資30,804元、未休特 別休假工資12,600元、假日工作之加倍工資及加班費88,624
元，被上訴人應給付上訴人266,794 元（即18,000＋51,750 ＋65,016＋30,804＋88,624＋12,600＝266,794 ）；若假日 工作之加倍工資及加班費依據上訴人丁○○自行於101年03 月06日提出之計算明細則為283,912元（即18,000＋51,750 ＋65,016＋30,804＋105,742＋12,600＝283,912）。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提出九十八年度身心障 礙福利服務專業人員培訓生活服務員班課程表、結業證書及 護士證書影本等資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：一、被上訴人終止契約合法，此參證人錢忠華、吳國祥、王淑芳 、戊○○、劉德樑及藍麗玉等人之證述內容可明。被上訴人 於98年11月24日欲將解僱令交上訴人簽收，上訴人拒簽，被 上訴人即口頭告知解僱令內容予上訴人，上訴人當日下午離 職，並向被上訴人索取離職證明書，被上訴人為了好聚好散 ，依上訴人之要求出具離職證明書，並於98年11月24日下午 03時01分03秒向勞保局申報退保，上訴人約於當日下午03時 離開被上訴人之教養院，並要求輔導員吳國祥與其回家拿取 通聯紀錄以證明其未檢舉教養院，惟離開教養院後，上訴人 即失去蹤影，至隔天即11月25日約上午11時才又出現在被上 訴人教養院內，向被上訴人法定代理人乙○○院長表示要回 來上班，院長向上訴人表示：這是大家開會的決定，上訴人 已被解僱，惟上訴人仍留在教養院內不離開，至下午01時左 右，院長不得已，只好向上訴人表示：是否讓你回來上班， 我再考慮看看？你先回去，之後上訴人即未再出現，上訴人 已於98年11月24日離開被上訴人教養院，足證上訴人已於98 年11月24日收到解僱通知。綜上，被上訴人依勞動基準法第 12條第2、4、5 款規定及工作規則第77條規定終止僱傭契約 合法，兩造契約已終止。因上訴人違反勞動基準法第12條第 2 款、第4款、第5款及被上訴人員工工作規則第77條規定， 被上訴人已依勞動基準法第12條及被上訴人員工工作規則第 77條規定終止兩造之僱傭契約，兩造僱傭關係已終止，上訴 人請求確認兩造間僱傭關係存在實無理由。又上訴人自被上 訴人教養院離開後，曾到財團法人嘉義市私立嘉愛啟智發展 中心任職，請求確認兩造間僱傭關係存在亦無理由。二、薪水係每個月計算，上訴人97年02月05日及03月05日〈1、2 月份之薪資〉薪資明細表上記載借款扣款，上訴人在薪資明 細表上簽名，足證97年01月及02月上訴人確實有借款並已扣 款。證人甲○○負責出納，已證述上訴人96年12月預支薪水
，出納甲○○亦已證述上訴人96年12月份薪水已以現金支付 予上訴人，被上訴人未短發工資。
三、兩造當初已言明被上訴人係社會福利機構，以每隔二週之週 六休假代替特別休假，院內每位同仁均以此方式休假，上訴 人請求被上訴人給付7 日之特別休假工資12,600元為無理由 。另依行政院勞工委員會（79)台勞動二字第21776號函釋意 旨：勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契 約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，僱主應發給未休完 特別休假日數之工資，原審引用上函釋意旨，亦甚妥適。本 件終止契約可責於上訴人，上訴人主張有12,600元特別休假 工資可領，實無理由。
四、預告期間工資及資遣費部分：上訴人於任職期間，除對擔任 之工作不能勝任外，更在工作期間對同事及上級主管辱罵咆 哮，嚴重影響他人之工作情緒，受上訴人辱罵之共同工作之 勞工計有何淑惠、甲○○、戊○○、鄭美昭、王淑芳（組長 ）、錢忠華及劉德樑等人（其中劉德樑更被上訴人罵走狗） 。上訴人並於98年11月16日毆打受被上訴人教養院保護、照 顧之院童丙○○，導致丙○○臉部紅腫，有教保會議紀錄可 稽（詳原審99年03月30日答辯狀證一、證二），另利用熟悉 作息與環境之便，竊取員工資料、考勤表（詳上訴人提出之 證一、證三），並多次盜印非屬個人之業務資料與公文。上 訴人所為已違反勞動基準法第12條第2款、第4款、第5款及 被上訴人員工工作規則第77條規定，依勞動基準法第18條第 1款規定，上訴人自不得向被上訴人請求加發預告期間工資 及資遣費。有關上訴人辱罵同事、上級主管及不能勝任工作 之事實，業經證人錢忠華、吳國詳、蔡經三、王淑芳、戊○ ○及劉德樑等人證述在卷。
五、本件被上訴人係依勞動基準法第12條規定對上訴人終止契約 ，自不屬就業保險法第11條第3 項之非自願離職，即不符合 失業給付規定之法定要件。上訴人依基本工資17,280元投保 係經雙方約定，上訴人完全同意。被上訴人出具非自願離職 證明書予上訴人，係應上訴人之要求，為了好聚好散，才出 具該證明書。上訴人不符非自願離職規定，無權請求失業給 付，上訴人請求失業給付差額，實無理由。
六、兩造約定，上訴人任職前三個月，勞、健保費用全數由上訴 負擔，前三個月上訴人實際之薪水為27,000元扣除全勞、健 保費用，上訴人上班三個月後，被上訴人才需分擔上訴人之 勞、健保費，此係避免員工短暫工作即離職而增加花費（如 登報等費用），全部員工均如此，此部分被上訴人已被主管 機關罰款，此付款方式係兩造約定，被上訴人並未剋扣上訴
人之薪資。上訴人每月薪資27,000元，每月休假六天，國定 假日休假，每年春節休三天，由職員輪休，如有值班或加班 ，由其他日數補休，故基本上薪資與加班費、值班費無關， 薪資條上所列之值班、加班費、津貼、獎金欄位不具意義， 上訴人每月固定薪水27,000元，被上訴人給付之薪水並無不 符。又任職於被上訴人教養院之員工，每月均扣款2,000 元 伙食費，此係員工與被上訴人間之合意，且院內同仁亦全部 適用。
七、被上訴人之員工每月休假日為六天，另加計國定假日。上訴 人於98年06月08日至98年08月01日假日參加研習，係其為取 得生活服務員資格，係其個人自願參加培訓，並非被上訴人 強迫其參加，上訴人利用休假日進修取得證照，自不得向被 上訴人請領薪資。
八、上訴人主張應休假而未休假之日數，已於其他日期補休，詳 細補休日期詳如101 年12月20日提出之民事答辯五狀附件丁 ○○上班時數明細表回應欄之說明。上訴人並無應休假而未 休假之情形。另97年01月份上訴人計算依據為何？請上訴人 提供資料供核對。
九、上訴人主張98年06月07日、06月13日、06月14日、06月27日 、06月28日、07月04日、07月05日、07月11日、07月12日、 07月18日、07月19日、08月01日上課為應休假而未休假，認 定此部分為應休假而未休假。因上訴人係自願進修，且上訴 人有護士證書，屬符合資格之護理人員，得直接調整職務擔 任生服員職務，無須再受訓生服員課程，上訴人為多取得一 份資歷，利用其休假期間（詳打卡資料）參加內政部委託財 團法人台灣省私立向上福利基金會之「九十八年身心障礙福 利服務專業人員培訓」，因主管機關規定須由任職機構推薦 人員受訓，始得接受公費補助受訓費，故由被上訴人推薦上 訴人報名培訓，以接受公費補助受訓費，上訴人係利用休假 期間接受培訓，上訴人此利用休假期日上課之進修，主張應 休假而未休假實無理由。
十、上訴人主張加班費部分，已由其他日期補休，上訴人任職期 間均如此，倘此部分要計算加班費，則其他日數應屬曠職， 況上訴人補上四小時班，已於其他日期補休，補上四小時班 ，當日中午及晚上各有一個小時用餐及休息之時間，該休息 時間亦不應計算加班費，況此種調整上班方式，對被上訴人 而言更吃虧，上訴人主張要計算加班費亦無理由。又上訴人 有時下班沒事並未馬上回家，直到離開時才打卡，故較晚打 卡並非係為加班，被上訴人教養院因經費有限，故要求員工 如有加班必要，必須填寫加班單，載明加班事由，需主管同
意後才可加班，上訴人未曾為加班而延長工作時間，亦未曾 填寫加班單，上訴人主張計算加班費，實無理由。又按「勞 工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」勞動基準法 第36條定有明文。勞動基準法及其他相關法規並未規定每個 星期日均應休假。上訴人之休假因排班而調整在其他日期補 休完畢；況中午休息一小時用餐，上訴人用餐之時間不能計 入加班時數，上訴人提出之中午加班166 小時之明細，大多 係打中午下班卡後，馬上打上班卡，中午休息時間不應計入 加班時數。上訴人之薪資已全數領取。又依嘉惠教養院工作 規則第18條規定：各部門主管因工作需要，經徵得所屬人員 同意指派其加班時，或員工因個人工作未完成經徵得主管同 意加班時，均應依規定填寫加班報備單，未依規定完成報備 程序者，不得視為加班。上訴人之工作有固定人員接班並無 加班之必要，上訴人偶爾留在院中較慢打卡下班，並非為加 班而留下，上訴人請求加班費實無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提出匯款憑條影本、考 勤表影本、丁○○上班時數明細表及財團法人嘉義縣私立嘉 惠教養院工作規則節本等資料。
理 由
甲、程序部分：
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，其審判以合議行之；第1 項之上訴及抗告程序，準用 第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4 編之規定， 民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。次按，訴之 變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第 2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應 以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者 ，不在此限，同法第446條第1項、第255條第1項第3 款亦有 明文。本件上訴人於原審起訴主張：⑴上訴人自96年12月25 日到職至98年11月25日止應有特別休假14天應休未休，被上 訴人應給付上訴人工資12,600元。⑵預告期間工資：被上訴 人未經預告，於98年11月25日終止勞動契約，應給付上訴人 預告期間工資18,000元（900×20日＝18000）。⑶資遣費： 上訴人工作年資1 年11個月，被上訴人應給付上訴人資遣費 51,750元（27000×1又11/12＝51750）。⑷老年給付差額： 上訴人月薪27,000元，適合老年給付標準表第12級及勞保等 級第12級即27,600元，被上訴人以17,280元作為上訴人之投 保薪資，僅適合一級之等級，致使上訴人可請領之給付減少
65,016元｛27,600×（60%＋10%上訴人扶養一位未成年子女 ）－17,280×70%＝7224×9基數＝65,016｝。⑸失業給付差 額：上訴人月薪27,000元，被上訴人以17,280元作為上訴人 之投保薪資，僅適合一級之等級，致使上訴人可請領之給付 減少65,016元｛27,600×（60%＋10%上訴人扶養一位未成年 子女）－17,280×70%＝7224×9基數＝65,016｝。⑹短發之 工資：被告無正當理由，未依勞動契約給付原告薪資，短發 工資部份共30,804元；並聲明：請求確認上訴人與被上訴人 間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人174,390 元，暨 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。嗣上訴人於第二審上訴後，變更其訴之聲明為如事 實欄之先位聲明及備位聲明之內容。因本件關於金錢給付之 請求部分，上訴人僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明；另 請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在，上訴人係於第 一審言詞辯論時追加請求確認，亦符合民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第3款及第6款之規定，應予准許。二、又按，確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言。經查，本件上訴人主張其與被上訴人間之僱傭關係 仍然存在，被上訴人否認之，則對於兩造間僱傭之法律關係 存否並不明確，在法律上地位有不安之狀態，而此不安狀態 得以確認判決將之除去，故上訴人有即受確認判決之法律上 利益，其提起本件確認之訴，與法無不合，合先敘明。乙、實體部分：
壹、關於對原審判決上訴部分：
一、請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在及請求被上訴人 應自98年12月25日起，至上訴人復職之日止，按月於每月五 日給付上訴人薪資27,000元部分：
本件上訴人主張被上訴人無正當理由，未依勞動契約給付薪 資等語，而請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被上訴人應 按月給付上訴人薪資27,000元。被上訴人則以上訴人於任職 期間，有不能勝任工作、辱罵咆哮及毆打院生之行為，已解 雇上訴人等語，資為抗辯。故本件應審酌者，應係被上訴人 終止僱傭契約是否有理由，亦即，上訴人有無違反工作規則 之情事。查被上訴人在原審舉證人即被上訴人員工錢忠華、 吳國祥、蔡經三、王淑芳、戊○○、劉德樑等人為證。其中 ，證人錢忠華在原審證稱：「我是副院長，一般員工跟她有
問題，會先呈到我這邊來，我指導他們時，上訴人她會不耐 煩、攻擊我、罵我信佛的人心惡毒、嘲笑我，因為我是副院 長不會對員工計較。..上訴人利用上班時上廁所常常講電話 ，我在上訴人上廁所時聽到她講電話內容，上訴人說上廁所 是應該，尤其在照顧院生時沒有很稱職，而且上訴人照顧院 生時常常上班戴帽子打瞌睡或看課外讀物，上訴人任院生吵 鬧，我們去糾正上訴人時，她就相應不理或大聲嘲笑。..我 記得98年11月中旬時最後一次，大約在98年11月16日左右開 會中上訴人也當眾罵我，對我說不應該管上訴人太多。罵的 內容我不太記得，但每次罵我心惡毒、意思不配當為副院長 ，平常拜佛是拜假、若對上訴人不利時她就要告我，我知道 上訴人精神情緒上很不穩定，對於員工談話時很激動、語無 倫次。」等語；證人王淑芳於99年05月26日在原審亦證稱： 「上訴人在中午到下午這時段上訴人常常在教室裡面把帽子 蓋住，在那裡打瞌睡，一星期全部都這樣，所以我會去瞭解 一下。我跟上訴人溝通時，她常常聽不下去會比較大聲。有 次開會時上訴人很不高興，經過走廊大聲罵辦公室人員走狗 ，這是98年11月時發生的。她照顧小孩時，總是漠不關心， 如果院長看到才表現的比較熱情，大部分，上訴人拿椅子坐 在角落發呆或睡著」等語；另證人劉德樑在原審亦證稱：「 我擔任教保員，我與上訴人接觸較少，於98年11月16日，上 訴人對著辦公室罵我走狗，當時辦公室同事都有聽到，我因 為氣不過與上訴人理論。」等語。按勞動基準法第12條第1 項第2款及第4款規定：勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理 人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者 ；或違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預 告終止契約。本件依上述證人證詞之內容，上訴人於任職期 間，於98年11月中旬，辱罵副院長心惡毒，不配當副院長， 平常拜佛是拜假..；又於98年11月16日，當眾對著辦公室辱 罵同事劉德樑「走狗」云云，堪認上訴人有勞動基準法第12 條第1項第2款所定之勞工對於雇主代理人即副院長錢忠華或 其他共同工作之勞工即同事劉德樑，顯有重大侮辱之行為。 因此，本件雇主即被上訴人財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院 得不經預告，終止與上訴人間之勞動契約。第查，被上訴人 員工工作規則第77條第1項第2款、第6款第4目規定：「員工 有下列情事之一者，本院得不經預告予以免職：…二、對於 雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施 暴行或有重大侮辱之行為者。…六、違反勞動契約或工作規 則，情節重大者：(四)辦事不力、疏忽職守有具體事實其情 節嚴重者。」，本件根據證人錢忠華在原審證稱：上訴人在
照顧院生時，常常上班戴帽子打瞌睡或看課外讀物，任院生 吵鬧，糾正上訴人時，她就相應不理或大聲嘲笑；另外，證 人王淑芳在原審亦證稱：上訴人常常在教室裡面把帽子蓋住 ，在那裡打瞌睡，伊跟上訴人溝通時，她常常聽不下去，她 照顧小孩時，總是漠不關心。上訴人上揭行為事實，顯有辦 事不力、疏忽職守之嚴重情節，違反被上訴人員工工作規則 第77條第1 項第6款第4目規定，因此，本件雇主即被上訴人 財團法人嘉義縣私立嘉惠教養院亦得不經預告，終止與上訴 人間之勞動契約。從而，被上訴人於98年11月24日，因上訴 人嚴重違反院內規定，以惠嘉字第00 0000000號令終止與上 訴人間之僱傭關係，於法有據，因此，兩造間之僱傭關係已 經不存在。故上訴人請求確認上訴人與被上訴人間僱傭關係 存在；並請求被上訴人應自98年12月25日起，至上訴人復職 之日止，按月於每月五日給付上訴人薪資27,000元，屬無理 由，不應准許，應予駁回之。
二、請求被上訴人於上訴人任職期間，短發工資30,804元之部分 ：
上訴人主張被上訴人於上訴人任職期間，短發工資30,804元 ，被上訴人未將96年12月之薪資5,400 元給付上訴人，而且 ，上訴人亦未向被上訴人借支；另勞、健保之扣繳本應依法 規定，部分由勞工負擔，部分由雇主負擔，惟被上訴人於上 訴人任職之前三個月，全部勞、健保竟全由上訴人負擔，於 法不合，更甚者，被上訴人於97年01月03日方為上訴人投保 ，其96年12月薪資竟亦扣除勞、健保，被上訴人確有剋扣上 訴人之薪資，至為顯然，另被上訴人並無與上訴人約定前三 個月勞、健保全由上訴人負擔，被上訴人亦自承已被主管機 關罰款，自應返還此剋扣之薪資等語。惟查，關於上訴人96 年12月之薪資及上訴人向被上訴人借支之部分，證人甲○○ 於99年05月26日在原審證稱：「院內所有人的薪資都是我在 做的。96年12月至98年11月薪資沒有短少給原告（即上訴人 ）。96年12月原告上班五天，嘉惠有給付薪資給原告。原告 12月29日有打卡一次，她說有事情要借支，她已上班四天了 ，我們先給她要預支的五千塊。」，因此，96年12月之薪資 部分，上訴人已於12月29日向被上訴人預支五千元。又查， 依據被上訴人在原審提出之上訴人薪資明細表記載，財團法 人嘉義縣私立嘉惠教養院員工，每月應扣伙食費2,000 元； 每位員工試用期間為三個月，其勞健保費自行負擔。上訴人 之97年01月至03月份薪資單，就扣款數額，已經詳細載明， 並經由上訴人確認無訛後簽名，上訴人當時既無提出異議， 應認同意每月扣繳伙食費2,000 元，及試用期間為三個月，
其勞健保費自行負擔之約定。因此，上訴人96年12月份上班 五天，薪資即為4,500元，扣除伙食費425元及勞保費208 元 、健保費236 元（註：本月扣繳勞健保費係屬錯誤，應予退 還。詳後述）之後，僅剩得領取薪資3,631 元。而上訴人於 12月29日預支5,000元現金，尚應歸還給被上訴人1,369元。 因此，證人甲○○於99年05月26日在原審另證稱：「12月、 01月薪資在2月5日發薪資，她隔天就領還給我們。」，核與 上訴人尚應歸還給被上訴人1,369元之情形相符，故應堪採 信。另於97年2月及3月所發薪資明細中，記載500元及6,000 元的借款部分，證人甲○○在原審證稱：「這是97年的事， 當初有借款就有當月匯款，這些都是上訴人筆跡，這是沒有 異議的情況之下簽名，是上訴人看過明細表之後沒有問題就 在上面簽名字，這部分明細金額就是我匯款給他們的金額是 一樣，這明細員工都會看過，沒有錯誤簽名的。」等語，則 上訴人之97年02月及03月薪資明細中所記載500元及6,000元 的借款部分，既然業經上訴人確認簽名，而且，上訴人當時 亦無提出異議，自應予認定確有薪資明細中所記載500 元及 6,000 元的借款事實存在。又查，上訴人任職期間的薪資單 上，除於96年12月到職係預支該月份實際工作日數之薪資而 無薪資單，及98年06月、07月未於薪資單上簽名外，其餘月