臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度重訴字第90號
原 告 黃金澤
訴訟代理人 邱創典律師
黃玉維
被 告 李黃照慧
被 告 陳春元
被 告 莊碧芬
共 同
訴訟代理人 吳宜財律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，於民國102 年4 月19日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告李黃照慧係原告之胞姊，坐落嘉義市○○ 段○○段0000○0000○0000○0000地號土地原為原告與被告 李黃照慧共有，原告與被告李黃照慧應有部分各為百分之45 及百分之55。被告李黃照慧因積欠債務恐遭債權人拍賣財產 及如直接贈與其媳婦即被告莊碧芬應繳納贈與稅，於民國95 年12月28日與被告陳春元共謀虛偽意思表示，明知無買賣事 實存在，向地政機關以買賣為原因，於96年1 月15日辦妥前 開土地應有部分百分之55所有權移轉登記與被告陳春元；被 告陳春元、莊碧芬間，亦明知於97年3 月13日就前開土地前 開應有部分無買賣關係存在，為免繳納贈與稅，再以買賣原 因向地政機關辦妥所有權移轉登記。被告李黃照慧、陳春元 間及被告陳春元、莊碧芬間買賣原因之所有權登記，均屬虛 偽通謀意思表示，依民法第87條第1 項前段規定應無效，基 於無效原因之移轉登記均應予塗銷。按確認法律關係之訴， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事 訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之 法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240 號判例要旨參照。債務人財產為債權總擔保，被告李黃照慧 於未清償積欠原告之債務前，輾轉移轉前開土地所有權之登 記行為，原告債權即有受侵害之危險，而此危險得以對被告 等之確認判決除去，原告之訴自有法律上之確認利益。㈡按 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效 。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他
項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條 定有明文，且無效之法律行為乃指自始、當然、確定、絕對 之無效。所謂通謀虛偽表示隱藏他項法律行為，係指為虛偽 意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其 所隱藏之行為當無及於他人之效力；表意人與相對人間所為 虛偽意思表示不可能隱藏相對人與第三人間之真實法律行為 ，最高法院50年度台上字第2675號判例要旨、79年度台上字 第1333號判決要旨參照。被告間移轉系爭土地所有權登記之 順序，乃被告李黃照慧移轉登記予被告陳春元，再由被告陳 春元移轉登記予被告莊碧芬。然據其提出之財政部臺灣省南 區國稅局贈與稅應稅案件核定通知書、財政部臺灣省南區國 稅局97年度贈與稅繳款書、財政部臺灣省南區國稅局裁處書 均載明「贈與人姓名李黃照慧；受贈人姓名莊碧芬」、「納 稅義務人李黃照慧；受贈人姓名莊碧芬」、「受處分人李黃 照慧；違章事實受處分人於97年3 月13日贈與系爭不動產與 其媳莊碧芬」，顯示被告間之移轉系爭土地所有權，係被告 李黃照慧意圖移轉系爭不動產所有權予被告莊碧芬。通謀虛 偽表示隱藏他項法律行為者，限於該通謀表示之當事人間， 蓋當事人間對第三人所為與真意不符之合意，第三人不知其 謀議為何，不可能存在第三人有隱藏他種法律行為之意思， 從而表意人不得主張渠等與第三人之行為，乃隱藏他種法律 行為之真意。又被告李黃照慧既於臺灣高等法院100 年度上 易字第72號給付代墊款事件稱「否認上訴人（即原告）所指 稱李黃照慧與陳春元、莊碧芬之間沒有買賣關係，因為相關 之移轉過程已完成繳納稅捐。」足證被告李黃照慧在該事件 承認，被告間就系爭土地係基於買賣關係。被告李黃照慧如 真將系爭土地贈與被告莊碧芬直接贈與即可，被告李黃照慧 為逃避債務而以虛偽買賣移轉被告陳春元，被告陳春元於1 年後再以虛偽買賣移轉予被告莊碧芬，是被告間並無虛偽買 賣而隱藏有贈與行為。㈢被告李黃照慧自93年間陸續向原告 借款，借款明細為⑴93年10月8 日100 萬元，由原告自嘉義 市第三信用合作社（下稱嘉義三信）匯款100 萬元至被告李 黃照慧設於臺南市第六信用合作社大林分社0000000000000 號帳戶，⑵93年10月25日借40萬元，由原告於中國農民銀行 匯款40萬元至同上帳戶，另借現金10萬元，合計50萬元，⑶ 94年1 月7 日借50萬元、⑷94年1 月10日借50萬元、⑸95年 4 月25日借13萬元，分別由原告於嘉義三信匯款至前開第六 信用合作社帳戶。被告李黃照慧於94年及95 年 間已分別共 償還50萬元。餘款均未清償，原告自得依消費借貸之法律關 係請求返還。被告李黃照慧雖辯稱原告與被告李黃照慧間之
金錢往來，因不具借貸意思合致，故不能認二人間有借貸關 係等語。然就原告與被告李黃照慧間有關之金錢往來，於94 、95年度會帳單內均明示金錢往來為「借」，並以年息百分 之3.15計算利息，且被告李黃照慧就借款已償還25萬元，則 前開金錢往來基於借貸關係無庸置疑。㈣原告代被告李黃照 慧墊付土地增值稅款合計985,203 元。系爭0015之0013地號 土地係原告與被告李黃照慧於60年間共同購買，所有權應有 部分各為百分之45及百分之55，且將該土地應有部分百分之 40信託於兩人胞弟即訴外人黃國欣，嗣原告訴請黃國欣回復 所有權登記，經本院88年度重訴字第223 號民事判決原告勝 訴，並於92年7 月8 日將該部分所有權移轉登記為原告之名 義，此次移轉登記應繳納土地增值稅額為3,001,995 元，原 告雖未代繳其中百分之45之稅額；但於93年9 月30日將系爭 0015之0013地號土地所有權應有部分百分之55移轉登記予被 告李黃照慧時，其應負擔繳納土地增值稅1,910,446 元，及 另將同段0015之0055地號土地所有權應有部分百分之55移轉 登記予被告李黃照慧，其應負擔繳納土地增值稅額278, 893 元，原告均各代繳其中之百分之45，金額合計985,203 元【 計算式：（1,910,446 ＋278,893 ）×45﹪】。95年度第三 信用合作社抵押借款及私人借款明細（表）第5 項載明「系 爭15之13地號面積1,043 平方公尺其中於93年度過戶在大姊 名下，所繳納之增值稅…依持分比例大姊繳納百分之55，金 澤先代為繳納百分之45，雙方約定若大姊出售土地或過戶與 第三者時應先歸還金澤代繳納之百分之45即3,441,318 元正 ，而今大姊在未告知金澤情況下已於96年元月15日將土地過 戶給陳春元，因此應速還金澤代繳之增值稅（3,441,380 ） 」等語，足認雙方已確認原告係基於被告李黃照慧委託始代 為繳納，原告自得依委任之法律關係請求被告李黃照慧償還 該代墊之稅額。又依前開記載以觀，就土地增值稅之繳納部 分，原告已代繳金額及歸還方法，如未經被告李黃照慧應允 ，證人李志宏豈有權註明「總結部份第5 項於96年底前過名 回復，則第5 項部份恢復原約定」，且該附註亦經證人李志 宏證稱係其所寫無訛，則被告李黃照慧於會帳時在場應可認 定，非僅由證人李志宏簽收轉交而已。被告雖否認原告與被 告李黃照慧間曾就95年度明細會帳，並稱「當時是原告拿收 支明細去被告李黃照慧家，她不在，所以原告請李志宏簽收 ，轉交被告，根本沒有會帳」，證人李志宏亦稱「因為當天 我媽媽沒有回來，所以我簽收轉交給她，簽名表示我有收到 文件這份文件」、「簽收的時候沒有人在場」等，惟兩造會 帳時在場除原告李黃照慧外，尚有原告之女黃玉維、女婿林
志榮及李志忠等人在場。證人李志宏稱簽收轉交母親，簽名 是表示有收到這份文件等語，顯係附合被告臨訟串供之詞。 證人李志宏又稱土地最後會過戶到莊碧芬名下，並參照李志 宏證稱「這部分最後到我太太名下，最後如果要我去繳這筆 錢我就不要，我要還給我媽媽」，「但是最後過到被告莊碧 芬名下」等，顯見就系爭土地所有權移轉並無被告李所指稱 之隱藏贈與行為，故被告抗辯渠等之買賣隱藏贈與行為云云 ，應無可採。又95年度會帳之金額高達500 多萬元，若該會 帳明細所載的內容未經過雙方討論，證人李志宏應該不會隨 意在文書上簽名，且就會帳明細所載內容來看，當初根本不 知土地是移轉給被告陳春元，雙方應該對內容記載有共識才 會在會帳單上面簽名。證人李志宏與被告李黃照慧是母子關 係，假設會帳時被告李黃照慧沒有在場，也有隱名代理的關 係。㈤另原告與被告李黃照慧就95年度三信抵押借款及私人 借款明細會帳後，被告李黃照慧尚欠原告210,109 元，原告 自得依消費借貸之法律關係請求返還。㈥以原告之名義向嘉 義三信借款2,000 萬元部分，係由被告李黃照慧分得其中百 分之55即1,100 萬元，該金錢支出明細如下：⑴清償原向臺 灣土地銀行貸款之700 萬元中被告李黃照慧應分擔其中百分 之55 即385萬元，⑵償還被告李黃照慧向原告之妻黃邱月芳 及女兒黃玉維借款3,121,650 元及93年8 月20日會帳第4 項 記載被告李黃照慧應負擔之開支77,157元，共3,198,807 元 ，⑶93年9 月30日匯款200 萬元至被告李黃照慧前開第六信 用合作社之帳戶內，⑷代被告李黃照慧清償其對於訴外人蔡 先生之債務66萬元，⑸於93年10月5 日會帳資料記載9 月30 日繳納增值稅2,189,339 元，被告李黃照慧繳納百分之55即 1,204,136 元，總計10,912,943元；餘額則於93年10月5 日 會帳時付清。㈦綜上，被告李黃照慧欠原告之債務，參照95 年度第三信用合作社抵押借款及私人明細表所示，其金額為 3,195,312 元（即上開明細表總結第2 項之200 萬元、95年 度結算尚欠之210,109 元及土地增值稅額985,203 元）。爰 減縮原起訴狀訴之聲明第3 項請求為被告李黃照慧應給付原 告3,195,312 元，及自97年1 月1 日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息等語，並聲明：請求確認被告李黃照慧與 被告陳春元間96年1 月15日及被告陳春元與被告莊碧芬間97 年3 月13日如附表土地所示之買賣無效；被告莊碧芬應將如 附表所示之土地，於97年3 月13日以買賣為原因之所有權移 轉登記塗銷；被告陳春元應於被告莊碧芬將前述所有權登記 塗銷後，再將於96年1 月15日以買賣為原因之所有權移轉登 記塗銷；被告李黃照慧應給付原告3,195,312 元，及自97年
1 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；前項聲 明，願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠系爭0015之0013、0015之0055地號土地，係原 告與被告李黃照慧於60年間共同出資購買，依出資比例原告 應有部分百分之45，被告李黃照慧應有部分百分之55，惟被 告李黃照慧將其應有部分借名登記原告名下，由原告單獨取 得上開土地全部權利。原告於64年3 月13日將系爭土地應有 部分10分之8 借名登記予二人胞弟黃國欣及妹婿廖義雄，應 有部分各10分之4 ，登記於原告名義之應有部分剩10分之2 。嗣後原告以和解方式對廖義雄取回應有部分10分之4 （即 第1 次移轉登記，廖義雄回復移轉登記予原告），另以訴訟 方式對黃國欣取回應有部分10分之4 （即第2 次移轉登記， 黃國欣回復移轉登記予原告）。原告將百分之55回復登記為 被告李黃照慧名義（即第3 次移轉登記，原告回復移轉登記 予被告李黃照慧）等情均為原告自認且不爭執。按共有物之 管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其 應有部分分擔之，民法第822 條第1 項定有明文。原告與被 告李黃照慧就系爭土地權利各為百分之45、百分之55，故繳 納稅賦義務應以該比例分擔。又系爭土地因上開3 次移轉所 有權所生之土地增值稅共3 筆，總計7,647,512 元【計算式 ：5,458,173+1,910,446+ 278,893】，則被告李黃照慧應分 擔之金額為4,206,131.60元【計算式：7,647,512 ×55﹪】 ，有土地增值稅繳款書、原告不爭執之手寫計算式可證，原 告指3 筆土地增值稅應全由被告繳納顯屬不實。原告復稱「 本件700 多萬增值稅，是黃國欣過給原告，原告再過給被告 李黃照慧再繳一次，所以這二次的過戶都有3 筆」、「我弟 弟過戶給我要繳納百分之40土地增值稅，我再過給被告李黃 照慧，她只需要再繳百分之15」、「問：繳納的土地增值稅 ，是不是指土地所有權應有部分的百分之55移轉所發生的稅 額？是的」（參見101 年12月21日言詞辯論筆錄），未說明 被告李黃照慧何以需再繳百分之15，復與應負稅賦義務分擔 比例有間。㈡原告於92年5 月15日向臺灣土地銀行抵押借款 800 萬元，其中100 萬元為原告私人使用，剩餘700 萬元應 由原告與被告李黃照慧以45比55之比例分配，故被告李黃照 慧應分得385 萬元【計算式：7,000,000 ×55﹪】。原告於 93年8 月26日以系爭土地向嘉義三信貸得2,000 萬元，全數 匯入原告之該信用合作社帳戶，該款項由原告與被告李黃照 慧以45比55之比例分配，被告李黃照慧應分得1,100 萬【計 算式：20,000,000×55﹪】。原告自認前以系爭土地向土地 銀行及嘉義三信借貸所得全部存入或匯入渠帳戶，且被告李
黃照慧應分得之金額共計1,485 萬元【計算式：3,850,000 ＋11,000,000】，原告均未交付被告李黃照慧，核與原告所 陳「問：如果被告沒有錢向你借錢繳納稅金，何以需要再跟 你借1,380 萬元？」貸款的錢都在原告的存摺」（101 年12 月21日言詞辯論筆錄）相符。依前揭所述，被告李黃照慧就 前開土地移轉登記時所課徵之土地增值稅，僅應負擔其中之 4,206,131.60 元 ，被告李黃照慧自得以應分得之1,485 萬 元扣抵，實無委由原告代為繳納之理；且於扣抵後，尚餘 10,643,868.40 元【計算式：14,850,000－4,206,131.60】 ，原告仍未交付，被告李黃照慧自無須向原告或第三人借貸 ，或委託原告代繳。原告既已自認於90年10月25日以系爭土 地向彰化商業銀行抵押借款200 萬元，其中100 萬元由原告 個人支用，另自認於92年5 月15日以系爭土地向土地銀行抵 押借款800 萬元，其中100 萬元係原告個人借貸，準此原告 尚欠缺資金需向銀行借貸應急，衡情要無多餘資金可代被告 李黃照慧繳納高達3,441,380 元土地增值稅。縱採原告主張 土地增值稅應由土地增值稅繳款書之納稅義務人，依移轉持 分負全額繳納義務，則被告李黃照慧僅負擔2,189,339 元。 系爭3 紙土地增值稅繳款書，其中2 筆土地增值稅之納稅義 務人為李黃照慧，應移轉持分百分之55，則被告李黃照慧應 自負繳納之土地增值稅額分別為1,910,446 元、278,893 元 ，合計2,189,339 元【計算式：1,910, 446+278,893】；另 1 筆增值稅納稅義務人既為黃國欣，應移轉持分10分之4 ， 則該土地增值稅額5,458,173 元，自應由訴外人黃國欣負繳 納義務，與被告李黃照慧無涉。㈢原告指摘被告李黃照慧對 渠尚有3,195,312 元之債務，被告李黃照慧否認之。原告以 匯款單指摘被告李黃照慧向渠借貸200 萬元，惟被告李黃照 慧否認與原告間有何借貸合意，原告尚難徒憑該匯款單據率 斷借貸契約存在。再徵諸原告所提匯款回條之匯款人為黃金 澤或訴外人黃邱月芳，收款人為李黃照慧，然該等款項之債 權債務關係，係分別存在於原告與訴外人李志宏間，及被告 李黃照慧與訴外人黃玉維間，與原告、被告李黃照慧無涉， 均經原告自認且不爭執，並有原告於該等匯款回條上載明「 借給志宏周轉用」，堪認原告所舉被告李黃照慧向渠借貸 200 萬元屬臨訟杜撰，應無可採。㈣按「確認法律關係之訴 ，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。虛偽 意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之 規定，民事訴訟法第247 條第1 項及民法第87條第2 項分別 定有明文。系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表 示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴
人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所 有權移轉登記，上訴人既不得請求塗銷此項所有權移轉登記 ，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，即無 即受確認判決之利益，難認上訴人之先位之訴為有理由。又 上訴人間之買賣，縱屬虛偽，惟既隱藏有上開非虛偽之法律 行為，被上訴人請求確認上訴人間之買賣關係不存在，其在 私法上之不安地位，是否得以該確認判決除去之，尚滋疑問 。原審未注意及此，遽認其有即受確認判決之法律上利益， 非無再予斟酌之餘地」，最高法院著有69年度台上字第3937 號及81年度台上字第1810號判決意旨參照。原告起訴主張被 告李黃照慧與被告陳春元間96年1 月15日土地買賣契約，及 被告陳春元與被告莊碧芬間97年3 月13日土地買賣契約，均 因通謀虛偽意思表示而無效。被告李黃照慧當初基於節稅之 緣由，遂與被告陳春元及莊碧芬從事隱名贈與（即名為買賣 實為贈與）之法律行為，因贈與契約非要式性，被告間對於 無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第 153 條第1 項之規定，其契約即已成立而生效。依民法第87 條第2 項之規定，即應適用隱藏之他項贈與法律行為規定， 系爭不動產之物權流向乃自被告李黃照慧登記予被告陳春元 ，次第登記予被告莊碧芬，此觀系爭不動產登記謄本自明。 從而，原告不得以其為虛偽買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土 地所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣 關係無效，即無即受確認判決之利益。㈤被告李黃照慧與被 告陳春元，或被告陳春元與被告莊碧芬間既有贈與合意，系 爭不動產之物權現況登記於被告莊碧芬名下，且系爭不動產 之原始所有權人為被告李黃照慧，財政部臺灣省南區國稅局 國稅局之科稅公文基於此事實，認定「贈與人姓名：李黃照 慧；受贈人姓名：莊碧芬」、「納稅義務人：李黃照慧；受 贈人姓名：莊碧芬」，加以科處補稅、罰鍰等處分，即屬行 政機關裁處權限之行使，惟仍無礙被告李黃照慧與被告陳春 元，或被告陳春元與被告莊碧芬間確有贈與合意之事實，原 告徒執前開國稅局之科稅公文書上所載：「贈與人姓名：李 黃照慧；受贈人姓名：莊碧芬」、「納稅義務人：李黃照慧 ；受贈人姓名：莊碧芬」、「受處分人：李黃照慧；違章事 實：受處分人於97年3 月13日贈與系爭不動產與其媳莊碧芬 」，遽論系爭不動產係由被告李黃照慧直接移轉所有權予被 告莊碧芬，而非贈與被告陳春元、再贈與被告莊碧芬，顯悖 土地登記謄本之記載。又原告既主張被告李黃照慧如直接贈 與其媳婦莊碧芬應繳納贈與稅，復主張被告李黃照慧與被告 陳春元間確無買賣關係存在，被告陳春元與被告莊碧芬間亦
無買賣關係存在，即知系爭不動產係由被告李黃照慧以贈與 原因移轉予被告陳春元，再由被告陳春元以贈與原因移轉予 被告莊碧芬，循序以贈與原因完成登記，要無庸疑。㈥按「 金錢借貸，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉 證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉 證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互 相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。原告雖能證明 電匯1,370 萬元入被告之帳戶，但無法立證證明兩造就該 1,370 萬元有借貸之意思表示互相一致，其依借貸之法律關 係，請求被告返還借款200 萬元，於法不合，不應准許」， 最高法院分別著有81年度台上字第2372號、82年度台上字第 1830號判決意旨可資參照。原告提出載有收款人為李黃照慧 之93、94年度匯款回條為據，然匯款之原因關係或為贈與、 返還欠款不一而足，該匯款回條上既無記載消費借貸之文義 ，無足以表彰被告李黃照慧與原告有何消費借貸意思表示合 致外觀，自難率斷有消費借貸意思表示合致及被告李黃照慧 收受貸款之事實。系爭土地上有很多房子借名登記在原告名 下，都是原告在出租、收取租金，在原告製作之會算單部分 ，關於租金、幾號門牌出租都可看出，長期以來都是以收租 做為稅捐支付，這個款項不能證明原告直接借貸給被告。又 93年10月8 日匯款回條影本、雖與101 年7 月25日原告當庭 提出之原本相符，經以肉眼觀察原告提出之原本「計150 萬 下方」有擦拭痕跡，核與另案臺南地方法院99年度訴字第 1218號（下稱臺南地院另案）第72頁之匯款回條影本計150 萬下方有記載「借給志宏周轉用」不符；又94年1 月7日 匯 款回條影本，雖與原告當庭所提出之原本相符，經以肉眼觀 察該原本左方「『大姊』答應從94 年4月起每月分期約20萬 償還」，核與臺南地院另案之匯款回條影本左方「『志宏』 答應從94年4 月起每月分期約20萬償還」不符，該原本右方 有擦拭痕跡，核與前述臺南地院另案第72頁之匯款回條影本 右方記載「經大姊同意後借給志宏周轉用」不符；94年1 月 10日匯款回條影本，固與原告當庭所提出之原本相符，經以 肉眼觀察原告當庭提出之原本右方有擦拭痕跡，核與臺南地 院另案第73頁之匯款回條影本右方記載「經大姊同意後借給 志宏周轉用」不符，均有鈞院101 年7 月25日當庭勘驗之勘 驗筆錄為憑。該匯款回條原本顯係遭塗改變造，所衍生之影 本即虛偽不實，被告否認該匯款回條影本之形式及實質真正 ，否認與原告間有消費借貸意思表示合致之事實，原告所舉 尚不足以證明原告與被告李黃照慧間有消費借貸之合意而成
立消費借貸關係。㈦私文書應由舉證人證其真正。但他造於 其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條明文規定 。按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負 證其真正之責。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有 形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者 ，始有實質上之證據力。當事人提出之私文書必須真正而無 瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備 後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實 質的證據力之可言，最高法院47年台上字第1784號、22年上 字第2536號、41年台上字第971 號著有判例意旨可參。原告 主張與被告李黃照慧間借貸關係存在，無非以其片面製作之 借款明細表為據，然該借款明細表係私文書且非正本，其內 容又經塗改，被告李黃照慧否認該私文書之真正。揆諸首揭 法律規定及判例意旨，自應由原告就其提出之私文書，負舉 證真正之責。㈧原告訴之變更不合法，不應准許，且被告亦 不同意：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。… 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、7 款定有明文。鈞院審理本件塗銷登記事件 ，自101 年2 月8 日迄今，業經5 次審理期日，原告均未提 出訴之變更主張，遲至審理程序即將終結之際，始於101 年 10月18日提出民事訴之變更狀，且觀諸該訴狀內容「原告主 張被告應返還代為繳納之土地增值稅…係本於消費借貸之法 律關係，茲變更為係基於委任關係」云云，顯係變更訴訟標 的之主張，被告就變更後之訴訟標的即民法第546 條第1 項 ，引用或所需調查之資料，均與變更前之訴訟標的完全不同 ，對被告之攻擊防禦業已造成實質妨礙與突襲，且遲滯訴訟 程序之終結，原告所為訴之追加顯非適法不應准許，且被告 亦不同意，懇請鈞院予以駁回請求，俾利保障被告之程序利 益。倘鈞院認原告之主張為有理由，請審酌原告遲滯訴訟程 序，並對被告程序突襲，侵害被告之訴訟權益甚鉅，酌定應 由原告負擔部分之訴訟費用。縱認原告訴之變更合法，惟按 系爭土地係被告李黃照慧與原告共同出資買受，並暫時登記 為原告持有百分之20，及第三人黃國欣、廖義雄各持有百分 之40共有狀態，迄至92年、93年間回復登記為分別共同人即 被告李黃照慧持分百分之55、原告持分百分之45，均為原告 所是認且不爭執。申言之，被告李黃照慧與原告既各自持分 且各自登記為所有權人，兩造間即無由成立委任關係，被告 李黃照慧復無委託原告代為繳納土地增值稅，是原告辯稱渠 係基於委任關係代為繳納系爭土地增值稅，顯屬無稽。㈨原
告與被告李黃照慧前於93年8 月27日提供系爭土地向嘉義三 設定本金最高限額抵押權2,400 萬元，實際借款2,000 萬元 。原告與被告李黃照慧依前述持分比例，應由原告取得百分 之45即900 萬元【計算式：2,000 萬×45﹪】，另由被告李 黃照慧取得百分之55即1,100 萬元【計算式：2,000 萬×55 ﹪】。依嘉義三信授信實務作業規定「非本社社員不得為借 款人」，被告李黃照慧非該合作社之社員，而原告始屬之， 因此，只有原告始得為借款人向該合作社借貸，故上開 2,000 萬元之借款，乃由原告以借款人名義向該合作社貸得 ，並全數匯入原告設於該合作社之帳戶。依上開持分比例計 算，其中1,100 萬元固應屬被告李黃照慧所有，然原告並未 交付該筆款項，且已用於支付土地增值稅，故原告並未實際 提領自己金錢為被告李黃照慧繳納土地增值稅；縱認被告李 黃照慧有按持分比例繳納系爭土地增值稅之義務，因已由該 筆貸得款項被告李黃照慧所應受分配之金額即1,100 萬元支 應，無由原告更為繳納之必要，無委任原告代為繳納之事實 。原告復於到庭後陳稱「問：被告否認跟原告之間就增值稅 繳納這一部分有委任關係，有何證明？兩造是姊弟關係，只 要口頭表示就可以證明…，口頭約定並沒有書面」，原告僅 泛稱有口頭約定，業經被告李黃照慧當庭否認並記明筆錄， 原告迄未提出任何具體事證，難謂其主張為真正。原告所提 92年度土地增值稅繳款書上所載納稅義務人為黃國欣、93年 度土地增值稅繳款書納稅義務人李黃照慧，前者與被告李黃 照慧無涉，且兩紙繳款書均係土地增值稅之繳納，與消費借 貸完全無關，不足以證明被告李黃照慧與原告間有消費借貸 意思表示合致，或被告李黃照慧收受貸款之事實。㈩原告提 出其片面書寫之94年、95年收支明細表，主張曾與被告李黃 照慧進行債權債務之會算，被告李黃照慧否認之。被告李黃 照慧固於94年收支明細表簽名，惟僅表示收受該收支明細表 之事實，非就該帳目內容同意或承認之意。該收支明細表既 由原告片面繕寫，真實性顯非無疑，觀諸該收支明細表之內 容「三信貸款2,000 萬，大姊借貸金額1,100 萬」、「志宏 向金澤借款金額150 萬、75萬，（共計）225 萬」等，分別 表彰被告李黃照慧與訴外人第三信用合作社，以及訴外人李 志宏與原告之金錢借貸關係，非原告與被告李黃照慧之金錢 借貸關係，自無存有原告所指稱之會算事實，被告李黃照慧 亦無與原告進行會算之可能。又觀諸95 年 收支明細表內容 第1 項「三信抵押借款2,000 萬，大姊借用金額1,100 萬（ 55﹪）」、第2 項「大姊向金澤借用200 萬（去年借用225 萬，已還25萬），計大姊借用1300萬」、第3 項「大姊95.4
4.25向玉維借款新台幣13萬元正」等，分別係表彰被告李黃 照慧與訴外人第三信用合作社、訴外人李志宏與原告、及被 告李黃照慧與訴外人黃玉維之金錢借貸關係，非指原告與被 告李黃照慧間具金錢借貸關係存在，原告擅將前述第1 、2 項金額合計1,300 萬元並計算利息，作為被告李黃照慧對其 有消費借貸債務存在即非事實。證人李志宏101 年10月24 日到庭證述「問：提示本院卷附95年度收支明細（本院卷第 83頁至第84頁）是否看過？有看過。」「問第84頁左下角李 志宏的簽名是否你所簽？是的。」「問：何以在該收支細表 上面簽名？因為當天我媽媽即被告李黃照慧還沒有回來，所 以我簽收轉交給她，簽名表示我有收到這份文件。」「問： 事後有無將該明細表交給媽媽？有，但是她說這就是亂寫的 。」「問：你母親有無說哪部分亂寫？他有說這200 萬元是 你借的，為何寫我借的。」「問：你簽收這張，你媽媽當時 沒有在場，你媽媽有無授權你跟你舅舅會帳款項？沒有」， 可證原告持95年收支明細表前去被告李黃照慧住處，僅與訴 外人李志宏碰面，並交付該收支明細表予訴外人李志宏代為 轉交被告李黃照慧，無與被告李黃照慧親自會帳款項之情。 又證人黃玉維與林志榮，就原告主張兩造間曾於95年間進行 會帳乙節，於101 年12月21日到庭證述，然就相關人時地物 等過程，諸如該次會帳究係何人主動發起、原告於車內之座 位、會帳時在場者及座位及被告莊碧芬有無參與矛盾互現。 又臺南地院另案訴訟標的是請求給付代墊款，非基於本案系 爭不動產訴訟，當時是因原告在另案主張涉及系爭不動產之 登記原因，被告才做買賣之防禦性回應，但另案非針對系爭 不動產之法律原因作任何爭點整理或裁判，故被告在另案之 攻擊陳述不受法院判決及證據法則之約束。再者，被告否認 有會帳事實，既然無會帳事實，就沒有所謂不為反對的事實 ，然依一般經驗法則，兩造當事人如果就文書有需要簽名用 印的時候，一定是親自簽名並用印，或者親自簽名而由他人 在場代為用印，但是本件原告主張被告李黃照慧當時有在場 會帳，何以被告李黃照慧沒有在上面簽名，顯然可議等語， 並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判 決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。 又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之
主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院 90年度台抗字第2 號裁定意旨參照）。本件原告就請求返還 代墊之土地增值稅部分，原係以消費借貸之法律關係為請求 ，嗣於101 年10月18日變更以委任關係為之，核屬訴之變更 ，然其請求之基礎事實同一；又原告起訴時，原請求被告給 付5,781,489 元，及自96年1 月1 日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息，嗣於102 年1 月7 日另具狀更正其請求 之金額為3,195,312 元，及自97年1 月1 日起至清償日止按 年息百分之5 計算之利息，核屬減縮其應受判決事項之聲明 ，均應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、關於金錢給付請求：
㈠200 萬元消費借貸返還請求部分：
1.原告主張被告李黃照慧自93年10月8 日起至95年4 月25日共 向其借貸合計263 萬元，被告李黃照慧除償還其中50萬元且 原告就其中13萬元部分撤回請求，被告李黃照慧尚欠200 萬 元未為清償等情，為被告李黃照慧否認。
2.按民法第474 條第1 項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約。另稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付 金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明 借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高 法院98年台上字第1045號判決意旨可參。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而 被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請 求。再者請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證
明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高院17年上字第 917 號、20年上字第3466號、43年臺上字第377 號判例意旨 參照。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發 生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一 致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈 與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付， 即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有 金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有 金錢借貸關係存在。經查：
⑴原告主張被告李黃照慧向其借貸前開金錢，雖提出匯款回條 為證（見本院卷第121 頁至第125 頁），然查此項證據至多 僅能證明原告曾於前開日期匯款與被告李黃照慧，尚不能證 明前開金錢係因消費借貸而交付。
⑵本院於101 年7 月25日勘驗93年10月8 日匯款回條原本結果 ，原告提出本院之93年10月8 日匯款回條影本與原告當庭提 出之原本相符，經以肉眼觀察原告當庭提出之原本計150 萬 下方有擦拭痕跡，核與臺灣臺南地方法院99年度訴字第1218 號第72頁匯款回條影本計150 萬下方有記載「借給志宏周轉 用」不符；勘驗94年1 月7 日匯款回條原本結果，原告提出 本院之94年1 月7 日匯款回條影本與原告當庭提出之原本相