最高法院刑事判決 106年度台上字第2609號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 單中
選任辯護人 曾國龍律師
廖涵樸律師
上列上訴人因被告家暴重傷未遂案件，不服臺灣高等法院中華民
國105 年10月27日第二審判決（105年度侵上訴字第189號，起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第32568、33166號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決敘明依憑證人即被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）、證人洪亘妏於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以被告甲○於原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、甲、㈠所述第一審、原審勘驗筆錄、（Ａ女）病歷摘要、急診病歷、驗傷診斷書、診斷證明書、受傷照片等可稽，暨被告持用之水果刀一把（下稱水果刀），扣案可資佐證，資以認定被告有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈣所記載之犯罪事實。並說明被告有理由欄貳、甲、所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（甲○）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑；被告著手於使人受重傷犯行之實行，而未生重傷之結果，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第2項、第1 項），改判論被告以犯重傷未遂罪（累犯），處有期徒刑4 年。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
檢察官上訴意旨略以：⑴事實欄係認定：被告欲從「大ＯＯ養生館」（完整店名及地址均詳卷，下稱「養生館」）外騎樓，拉扯極力反抗之Ａ女返回「養生館」內未果，其可以預見於Ａ女掙扎
移動中，持用鋒利之水果刀朝Ａ女之面部、胸部揮砍，可能毀敗或嚴重減損Ａ女眼、耳之視能、聽能，或傷及Ａ女胸腔內之重要臟器，發生重大不治或難治之重傷害結果，仍憤而基於發生重傷害結果亦不違背其本意之「不確定（間接）故意」，於拉址、壓制Ａ女過程中，持用水果刀連續朝Ａ女之面部、左手臂（肩）、左胸部揮砍（應為右胸部之誤繕），Ａ女恐遭被告繼續揮砍，乃出手奪取水果刀，致左、右手多處遭水果刀割傷而流血不止，Ａ女並趁被告鬆手時，奪下水果刀丟至遠處，被告始起身離開，故未生重傷害之結果等情。理由欄則說明：被告集中揮砍Ａ女之面容，且其中1 處左眼與左耳間之撕裂傷，傷及左耳耳道（深及皮下組織），Ａ女指證被告揮砍臉部是要「毀容」等情，洵非無據等語，似認被告係基於「確定（直接）故意」集中攻擊Ａ女之臉部，就「毀容」部分，自屬「確定（直接）故意」而非「不確定（間接）故意」。是事實欄遽認被告朝Ａ女之面部、胸部揮砍，可能毀敗或嚴重減損Ａ女眼、耳之視能、聽能，或傷及Ａ女胸腔內之重要臟器，發生重大不治或難治之重傷害結果，具有「不確定（間接）故意」，顯未注意被告要對Ａ女「毀容」之事實，有判決適用法則不當、理由矛盾之違法。⑵被告於原審雖承認其使人受重傷未遂之犯罪事實，然其究係針對刑法第10條第4項第1款至第6 款所定何種具體重傷類型所為，尚非明瞭，並非自白犯罪事實，應不足據以認定犯罪事實。⑶殺人、重傷、傷害之區別，在於行為人之犯意，亦即行為人係基於使被害人喪失生命、受重傷或傷害被害人之身體健康之故意為斷；而攻擊時之勁道是否猛烈，足以使被害人死亡？被害人之傷勢如何？攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命？係客觀判斷行為人內心主觀之犯意之重點。卷附衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）民國105年4月18日雙院歷字第0000000000號函記載，Ａ女到院急診時為休克狀態，血紅素為10.7g/dL，一度掉至9.77g/dL（正常值需大於12g/dL），受傷後失血量約500-10OOml。若未能即時送醫治療，可能會危及生命等語，足見Ａ女所受傷害，並非止於可能導致重傷之結果，而有發生死亡結果之危險。又Ａ女共計受有15處撕裂傷，且經第一審勘驗現場監視錄影光碟結果顯示，被告不斷由上往下揮砍Ａ女19次之多，以水果刀因此呈現彎曲狀，堪認被告用力甚猛，殺意頗堅，若非Ａ女極力抵抗且搶走水果刀，衡情難認被告有主動停止砍殺行為之意思。審酌被告下手集中攻擊Ａ女之頭部要害，並在Ａ女掙扎中仍受胸部以上刀傷6 處，亦即右胸1處（5公分）、左肩1 處（5公分），頭面部4處（1、3、5、5公分），其中左眼與左耳間1 處傷及左耳耳道（深及皮下組織）。原判決認被告僅有重傷而無殺人之故意，有認定事實違背經驗法則與論理法則之違誤等語。
惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠原判決審酌上述包括Ａ女於檢察官訊問時之證述、被告於原審之供述等卷內證據資料，因而認定被告僅有使Ａ女受重傷之「不確定故意」而無公訴意旨所指殺人之故意等情，已詳為說明其論斷之理由（見原判決第11至17頁）。㈡理由欄說明：被告集中揮砍Ａ女之面容，且其中1 處左眼與左耳間之撕裂傷，傷及左耳耳道（深及皮下組織），Ａ女指證被告揮砍臉部是要「毀容」等情，洵非無據等語（見原判決第15頁），係側重在說明Ａ女認為被告有「毀容」而使其受重傷故意之主觀看法，既未指明被告究係基於「確定故意」或「不確定故意」所為，又Ａ女之看法未必即為被告之意思，與事實欄認定被告有使Ａ女受重傷之「不確定故意」等情，並無明顯齟齬不合。㈢被告於原審供述「審判長問：是否願意承認使告訴人Ａ女受重傷未遂之犯罪事實？被告答：願意。」（見原審卷第380 頁），對照公訴意旨及第一審判決所指被告以水果刀攻擊Ａ女之部位及所造成Ａ女之傷勢，被告承認使Ａ女受重傷係刑法第10條第4項第1款至第6 款所定何種重傷具體類型，應屬可得確定，原判決據為認定被告有毀敗或嚴重減損Ａ女之視能、聽能，及其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害即重傷之「不確定故意」所憑諸多事證之一，尚無不可。㈣檢察官上訴意旨⑶所指，依據Ａ女之失血量，若未能即時送醫治療，可能會危及生命等情。以Ａ女受傷輕重或有無生命危險情形，本屬判斷被告有無殺人之犯意所審酌客觀事證之一而非唯一，尚不能因此逕認被告必有殺人之「確定故意」或「不確定故意」。㈤事實欄固認定Ａ女共計受有15處撕裂傷或傷口，又第一審勘驗現場監視錄影光碟所製作勘驗筆錄記載：被告持用器具朝Ａ女之身體某部位接續攻擊19次等語（見第一審卷一第108 頁），惟Ａ女之撕裂傷（或稱傷口、割傷，其中1 處深及「皮下組織」），未達胸、腹、大血管組織等情，有雙和醫院105年3月22日雙院歷字第1000000000號函暨所附（Ａ女）病歷、診斷證明書在卷可憑（見第一審卷一第143至146頁）；水果刀之刀刃長度係「15公分」，刀背厚度為「0.1 公分」，刀刃已彎曲有「彈性」等情，經原審勘驗明確（見原審卷第373、386、388、390、392 頁），以上述水果刀所具特性及被告下手次數、Ａ女受傷情形，檢察官上訴意旨⑶指稱，被告以水果刀刺擊Ａ女用力甚猛，殺意頗堅，應有殺人之故意等情，難認有據。㈥綜上，原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有檢察官上訴意旨所指認定事實違背經驗法則與論理法則及判決適用法則不當
、理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或憑持己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官所具聲明上訴書已聲明僅就原判決關於使人受重傷未遂部分，提起上訴，則原判決關於論處被告強制、剝奪他人行動自由、無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪刑；維持第一審就被告被訴強制性交諭知無罪部分，既未經提起上訴，不在本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 洪 于 智
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日