臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴字第650號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃清池
指定辯護人 吳秋永律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4572、5610號），本院判決如下：
主 文
黃清池犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾玖年貳月，未扣案如附表一所示販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、黃清池（綽號「老池」）前因竊盜案件，經本院以95年度易 字第49號判決判處有期徒刑8 月確定；復因施用第一級毒品 案件，經本院以95年度訴字第164 號判決判處有期徒刑10月 確定( 下稱甲案) ；又因施用第二級毒品案件，經本院以95 年度朴簡字第132 號判決判處有期徒刑5 月確定( 下稱乙案 ) ；再因竊盜案件，經本院以95年度易字第287 號判決判處 有期徒刑7 月確定( 下稱丙案) ；上開甲、乙、丙案所處徒 刑，嗣經本院以96年度聲減字第588 號裁定各予以減刑後， 定應執行有期徒刑10月確定，與前揭竊盜案件所處有期徒刑 8 月，接續執行，於民國96年10月17日縮短刑期假釋出監， 96年12月21日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。二、黃清池知悉海洛因係屬毒品危害防制條例所公告列管之第一 級毒品，不得非法持有、販賣，竟為獲取利益，基於販賣海 洛因牟利之各別犯意，先後於如附表一所示之時間及地點， 以如附表一所示之交易方式，分別販賣海洛因予黃美蘭、蔡 英傑、陳信霖（各次販賣之時間、地點、聯絡交易方式及各 次販賣所得均詳如附表一所載），而獲取價差為利潤。三、嗣經警於101 年8 月22日6 時40分許，以同意搜索之方式， 在黃清池位於嘉義縣太保市頂港子漧39之21號1 之1 室之住 處，扣得其所有與本案無關之海洛因2 包、甲基安非他命12 包、針筒2 支、美娜水、橡皮管及玻璃球各1 個、電子磅秤 1 台、行動電話2 支（分別含門號0000000000、0000000000 ）等物。再經警依通訊監察所得內容傳訊黃美蘭、蔡英傑、 陳信霖，而查悉上情。
四、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項及同法第159 條之1 第2 項分別定有明 文。本案證人黃美蘭、蔡英傑、陳信霖於警詢中之指述，為 被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及指定辯護人爭 執其證據能力（見本院卷第51頁、第132 頁反面），依刑事 訴訟法第159 條第1 項規定，既無例外情事，即無證據能力 ；本案證人黃美蘭、蔡英傑、陳信霖於偵查中檢察官訊問時 具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之 義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰 心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於 檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自 由陳述等顯不可信之情況下所為。又被告及指定辯護人均未 曾提及其等在檢察官偵查時，有任何不法取供之情形，是客 觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述 ，自均具有證據能力。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序， 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院97年度台上字第561 號、98年度台上字第40
17號判決要旨參照）。經查，本件卷附門號0000000000號、 0000000000號被告所持用之行動電話通訊監察譯文，係依合 法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電 話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有本院101 年度 聲監字第93號通訊監察書暨電話附表（見警卷第41-42 頁） 1 份附卷可稽；又上開行動電話通訊監察譯文，乃公務員製 作之文書，依刑事訴訟法第39條規定，固應記載製作之年月 日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。然如漏未記載上述 事項或未由製作人簽名，但當事人對譯文文字之真實性不爭 執者，要屬證據證明力之問題，非不得採為判決之依據。卷 附通訊監察譯文固未經製作人即嘉義縣警察局朴子分局小隊 長林建良簽名或蓋章（見警卷15-16 、22、28-30 頁）。然 業經本院當庭勘驗附表二編號⒉至⒐所示監聽錄音光碟，被 告及指定辯護人對該等光碟之內容均如附表二編號⒉至⒐所 示之對話均無意見，有審判筆錄可稽（見本院卷第260 頁） ，且本院於審判期日踐行調查證據程序時，已提示上開譯文 並告以要旨，有審判筆錄在卷可憑（見本院卷第260 頁）， 是監聽譯文自得採為判決依據（最高法院101 年度台上字第 5825號判決意旨參照），而有證據能力；又附表一編號⒈之 光碟雖於本院因無法判讀而未能當庭勘驗，然該監聽譯文業 經本院於102 年3 月27日審理時諭知證人即嘉義縣警察局朴 子分局小隊長林建良當庭確認乃係其所為之文書，補正上開 程式（見警卷第15頁，本院卷第261 頁），且經本院依法踐 行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開 監聽譯文自均有證據能力。被告之指定辯護人辯稱上開監聽 譯文不具證據能力云云，自非可採。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。又現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑 定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官 視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規 定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定 得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍 屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務 上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定
之必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第00 00000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢 察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同 具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當 事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本 案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室101 年9 月7 日調科 壹字第00000000000 號鑑定書（見101 年度偵字第5610 號 卷第174 頁）及高雄市立凱旋醫院101 年9 月19日高市凱醫 驗字第20849號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第59-61 頁），核係該等鑑定單位執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑 定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列 其餘各項證據方法之證據能力，被告及指定辯護人於本院準 備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第51頁 ）等語，且檢察官、被告及指定辯護人於本院審理中調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，
亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第128-136 頁， 第256-267 頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無 不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，認均具有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關 聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為 證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃清池對於其綽號為「老池」，且0000000000、00 00000000號行動電話於101年2月至6 月間為其所持用，並分 別以該二支行動電話於附表所示之時間與證人黃美蘭、蔡英 傑、陳信霖聯繫乙節固坦承不諱（見警卷第3-5 頁、本院卷 第134 頁、第266 頁），惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行 ，辯稱：伊未販賣海洛因給證人黃美蘭、蔡英傑、陳信霖， 證人黃美蘭是要叫伊幫忙購買毒品，伊沒有同意幫忙買，但 證人一直打電話給伊，伊與證人只有於101 年4 月11日見過 一次面；與證人蔡英傑之通話是證人要請伊介紹店家讓證人 收廢機油；與證人陳信霖的聯繫是證人要找伊聊天喝酒云云 。然查：
㈠ 上揭犯罪事實欄二部分，業據證人黃美蘭、蔡英傑、陳信霖 於偵查時證述綦詳（見101 年度他字第602 號卷 -下稱他字 卷，第53-55 頁、第123-127 頁、第146-149 頁），復經證 人黃美蘭、蔡英傑、陳信霖分別於本院審理時證述確有於附 表所示之時間，以附表所示之金錢交易海洛因等情（見本院 卷第117-121 頁、第121 反面-124頁、第129-134 頁），另 有搜索扣押筆錄、拘票、拘提報告書、鑑定許可書影本各1 份、通訊監察書影本（含電話附表）1 份、通訊監察譯文1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份、查獲現場照片3 幀等在卷 可稽（見警卷第14 -16、21-22 、27-42 頁），並有本院勘 驗錄音光碟筆錄1 份附卷可查（見本院卷第257-260 頁）， 均足資作為補強證據，被告有販賣海洛因之犯行，堪予認定 。指定辯護人辯稱無補強證據云云，尚有誤會，併予敘明。 ㈡ 被告販賣第一級毒品海洛因具有主觀上營利意圖之認定： ⒈我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之
價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高， 販賣者率有利益可圖，參以被告與證人黃美蘭、蔡英傑、陳 信霖並無特殊交情，被告行為當時已係40歲具有相當社會歷 練之成年人，則倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純無償轉讓他人毒品之理，是其販入之 價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。
⒉況且，販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 任意增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等，而異其標準，非可一概論之，是被告既確有交付海洛因 予如附表所示之人，並收取如附表所示之對價，雖無法查得 其實際獲取之利潤若干？惟由被告上開有償交易海洛因之行 為，既無法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之關係而交 付，自不能僅以無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之 比較，即認無營利之意思。另佐以被告有施用第一、二級毒 品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可憑， 又被告因施用毒品案件，經本院101 年度訴字第856 號判決 在案，並扣得被告持有海洛因2 包（驗餘淨重共3.07公克） 、甲基安非他命12包（驗餘淨重共5.766 公克）、針筒2 支 、美娜水、橡皮管、玻璃球各1 個，有上開判決1 份附卷可 參（見本院卷第269-271 頁），前揭毒品分別經法務部調查 局及高雄市立凱旋醫院鑑定確認在案（見101年度偵字第561 0 號卷第174頁，本院卷第59-61頁），且被告於本院審理時 亦供稱其有施用毒品犯行等語（見本院卷第132 頁），足見 被告確有施用毒品之毒癮惡習，其為支應購買毒品之龐大支 出，豈有將其花費金錢購得之毒品，分文未賺取而以原價出 售或無償提供予附表所示之購毒者，亦顯與常情不合。且參 以，如附表一所示之交易時間，或為白天或晚間，則本件倘 被告未販售附表一所載毒品從中牟利，當無頻繁購買昂貴毒 品之資力，且又耗費諸多時間、勞力以電話與上開證人電話 聯繫後，被告再依約於約定地點交付毒品，甘冒風險交付毒 品，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可
能，衡之常情難以想像。
⒊綜參以上各情，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺 取利潤而牟利，是被告主觀上確實有販賣海洛因以營利之不 法意圖，應堪認定。
㈢ 被告否認販賣海洛因予證人黃美蘭，並以上詞置辯： ⒈被告與證人之通訊內容，分別為如附表二編號⒈至⒌所示。 ⒉對於上揭對話內容，證人黃美蘭於偵查時具結證稱： ⑴於101 年4 月11日19時9 分48秒通訊監察譯文，這是我跟「 老池」的通話，我要跟他買海洛因，在通話中沒有明講要買 毒品，我找他通常都是買海洛因而已，在通訊後約15分鐘有 買到海洛因，是在灣內橋大聖宮廟旁跟他買新臺幣（下同） 500 元或1,000 元海洛因，這次有一手交錢一手交貨，黃清 池是開車親自交海洛因給我。
⑵於101 年4 月14日12時35分46秒通訊監察譯文，這是我跟「 老池」的通話，我要跟他買海洛因，在通訊後約15分鐘有買 到海洛因，是在新埤的某加油站跟他買500 元或1,000 元海 洛因，這次是黃清池親自一手交錢一手交貨。
⑶於101 年4 月20日15時8 分41秒通訊監察譯文，這是我跟「 老池」的通話，我要跟他買海洛因，在通訊後約15分鐘有買 到海洛因，是在新埤的某7-11超商跟他買500 元或1,000 元 海洛因，這次是黃清池親自一手交錢一手交貨。 ⑷於101年4月26日12時36分47秒、12時45分14秒通訊監察譯文 ，這是我跟「老池」的通話，我要跟他買海洛因，在通訊後 約1 小時有買到海洛因，是在竹仔腳的釣魚場跟他買500 元 或1,000 元海洛因，這次是黃清池親自一手交錢一手交貨。 ⑸於101 年5 月4 日17時26分46秒的通監察譯文，是我跟「老 池」的通話，我要跟他買海洛因，在通訊後約15分鐘有買到 海洛因，是在新埤的某間廟旁跟他買500 元或1,000 元海洛 因，這次是黃清池親自一手交錢一手交貨。
⑹上述我跟黃清池的海洛因交易，我沒有跟黃清池合資，都是 直接跟他買，我是直接拿錢給他，他就將海洛因給我等語（ 見他字卷第146-148 頁）。
⒊另查，101年4月20日15時14分29秒之通訊監察譯文（附表二 編號⒊第2 通），乃係證人黃美蘭之友人「章仔」持用證人 之行動電話，與被告之談話內容，亦經被告於本院供述明確 （見本院卷第260 頁反面），與同日15時8 分41秒證人與被 告之通訊監察譯文（附表二編號⒊第1 通），相互勾稽其前 、後對話內容，確係聯繫購買毒品約定時間、地點事宜，亦 堪認定。
⒋證人黃美蘭復於本院審理時具結證稱：我打電話給黃清池就
是要購買毒品，通訊監察譯文裡面所載這幾次我與黃清池通 完電話之後我向黃清池購買毒品總共5 次，101 年4 月11日 在蒜頭灣內橋大聖宮、101年4 月14日在新埤加油站、101年 4 月20日在新埤7-11超商、101 年4 月26日鹿草竹仔腳釣魚 場、101 年5 月4 日新埤廟邊。我跟黃清池沒有恩怨，在警 詢筆錄以及偵查中的筆錄，警察或是檢察官沒有要求我怎麼 回答，因為我被監聽錄音到後，我就依照監聽的內容把我們 怎麼交易的過程來回答，是我自己的意思回答的，事實也是 這樣。我跟黃清池購買海洛因，101 年4 月11日、101 年4 月14日、101 年4 月20日、101 年4 月26日、101 年5 月4 日都是跟黃清池購買500 元海洛因，我在警察局及檢察官面 前所述都是實在等語（見本院卷第117-121 頁）。 ⒌衡以證人黃美蘭與被告既無恩怨，復經偵、審中具結在卷， 並未因本案而邀得寬典以減輕其刑，衡情應無設詞攀誣，或 虛構違規事實陷害被告之理，又其於偵、審程序歷次證述前 揭內容情節，大致相符，自堪採信，足見證人黃美蘭撥打被 告行動電話購買海洛因，並完成交易5 次之事實（即附表一 編號⒈至⒌所示）。
⒍至證人黃美蘭對於交易海洛因之價格乙節，先於偵查中證稱 101 年4 月11日、101 年4 月14日、101 年4 月20日、101 年4 月26日、101 年5 月4 日交易價格為500 元或1,000 元 （見他字卷第146-149 頁），於本院則證稱101 年4 月11日 、101 年4 月14日、101 年4 月20日、101 年4 月26日、 101 年5 月4 日交易價格均為500 元等語（見本院卷第120 頁正、反面），依罪疑唯輕原則，自應為最有利於被告之認 定，即認定每次交易價格為500 元。
⒎指定辯護人另為被告辯稱：附表二編號⒈部分，應係收受光 碟片時簽名而損害到光碟，應係一開始就不能讀取，故該次 之監聽譯文並不實在云云。然查，系爭光碟係由嘉義縣警察 局刑警大隊黃士庭領取，領取時並於「領片人簽名」欄位上 簽名，有黃士庭簽名之領據影本1 份附卷可查（見本院卷第 191 頁），是領取光碟片時，並無須在光碟上簽名，首堪確 定，辯護人所辯，已有誤會。且證人林建良於本院證述： 101 年4 月11日19時9 分48秒之通訊監察譯文之光碟片，可 能是在光碟面上簽寫名字的時候刻痕比較深，所以才刮傷， 是在製作完此通訊監察譯文後才刮傷此光碟片等語明確（見 本院卷第261 頁）。復該通訊監察譯文內容為：「證人黃美 蘭：要去哪裡找你。被告：你在哪。證人黃美蘭：蒜頭。被 告：你去灣內橋的大聖宮等我。」與被告供述：黃美蘭一直 找伊拿毒品，伊只有101 年4 月11日跟黃美蘭見過面等語明
確（見本院卷第134 頁），二者前後內容相互勾稽可知，上 開通訊監察譯文乃被告與證人以電話相約見面，且嗣後當天 兩人確實亦有見面，足見該通訊譯文內容堪認不虛，前揭指 定辯護人所辯，洵不足採。
㈣ 被告否認販賣海洛因予證人蔡英傑，並以上詞置辯： ⒈被告與證人之通訊內容，分別為如附表二編號⒍至⒎所示。 ⒉對於上揭對話內容，證人蔡英傑於偵查時具結證稱： ⑴於101 年4 月12日20時50分28秒、21時8 分7 秒通訊監察譯 文，這是我跟「老池」的通話，我找他買海洛因，通話中黃 清池說「一樣」就是在新埤的7-11，在通訊後約20分鐘有買 到海洛因，是在新埤的7-11跟他買500 元海洛因，這次有一 手交錢一手交貨，黃清池是騎機車親自交海洛因給我，黃清 池有跟我說在電話中不要提到毒品相關的話，我是見面才跟 他說要買海洛因毒品。
⑵於101 年4 月14日11時7 分39秒、38分9 秒、41分47秒通訊 監察譯文，這是我跟「老池」的通話，我找他買海洛因，在 通訊後約5 分鐘有買到海洛因，是在新埤的勞工住宅樓下跟 他買1,000 元海洛因，這次是黃清池叫一個我不認識的男子 拿給我，我說要拿1,000 元海洛因，該男子拿海洛因給我， 我就拿錢給他。上述我跟黃清池的海洛因交易2 次，我沒有 跟黃清池合資，都是直接跟他買，也沒有委託他向別人買等 語（見他字卷第123-127 頁）。
⒊證人蔡英傑復於本院審理時具結證稱：我一共跟黃清池買2 次海洛因，我所說的兩次，是如警卷監聽譯文表所示之101 年4 月12日20時50分28秒到21時8 分7 秒及101 年4 月14日 11時7 分39秒到同日11時41分47秒，在警局及偵查中稱第一 次交易是500 元，第二次是1,000 元，第一次交易地點是在 嘉義縣太保市新埤里某統一超商，第二次是嘉義縣太保市新 埤里某勞工住宅樓下，第一次是以我的0000000000號行動電 話與黃清池0000000000號行動電話通話，第二次是以000000 0000號行動電話與黃清池0000000000號行動電話通話。我在 警詢時講說跟黃清池購買海洛因十次，是從3 月開始，這個 不實在，在檢察官面前所述向黃清池購買兩次海洛因這才實 在。我跟黃清池沒有恩怨。我在檢察官那邊有具結作證，我 知道具結結文的意思，在檢察官面前作證時所述，所講的話 是實在。在101 年4 月12日、4 月14日這兩天我有跟黃清池 購買海洛因，我剛剛又說跟黃清池購買海洛因這部分是不實 在的，因我會怕黃清池對我報復。在101 年6 月27日檢察官 訊問時所講的筆錄內容，是出於我自己的意思所言。我在檢 察官偵訊時證述：「101 年4 月14日11時7 分39秒到11時41
分47秒通話後約5 分鐘有買到海洛因，是在新埤的勞工住宅 樓下，跟他買1,000 元海洛因，這次是黃清池叫一個我不認 識的男子拿給我，我說要拿1,000 元海洛因，該男子拿海洛 因給我，我就拿錢給他。」等語，當天是那位男子交給我海 洛因，那位男子年紀約30歲左右，那個男子我不認識，我是 跟黃清池通電話要購買海洛因，那位男子才拿海洛因給我， 那男子順便向我收錢等語（見本院卷第121 反面-124頁）。 惟並無證據證明該成年男子知悉其所交付予證人之物為海洛 因，及所收取證人交付之現金為購買毒品之對價，故尚難認 定該名男子知悉被告與證人間之毒品交易，附此敘明。 ⒋衡以證人蔡英傑與被告並無怨隙，復經偵、審中具結在卷， 亦無因而邀得寬典以減輕其刑，衡情應無設詞攀誣，或虛構 違規事實陷害被告之理，再勾稽其於偵、審程序歷次證述前 揭內容情節，證述綦詳，堪予採信，足見證人蔡英傑撥打被 告行動電話購買海洛因，並完成交易2 次之事實（即附表一 編號⒍及⒎所示）。
⒌雖證人蔡英傑於本院審理時曾一度證稱：（被告問：我有沒 有賣毒品給你？）實際上是沒有，是警詢時警察叫我這麼說 的云云。惟證人於同日詰問時亦均證稱：（辯護人問：你一 共跟黃清池買幾次海洛因？）兩次；（檢察官問：你所說的 兩次，是否是如警卷監聽譯文表所示之101年4月12日20時50 分28秒到21時8 分7 秒及101年4月14日11時7 分39秒到同日 11時41分47秒（提示警卷第28-30 頁並告以要旨）？）是； （檢察官問：你在警局及偵查中稱第一次交易是500 元，第 二次是1,000 元？）是；（檢察官問：你在警局及偵查中稱 第一次交易地點是在嘉義縣太保市新埤里某統一超商，第二 次是嘉義縣太保市新埤里某勞工住宅樓下？）是；（辯護人 問：在檢察官面前所述你向黃清池購買兩次海洛因這才實在 ？）是；（審判長問：你到底有沒有在101 年4 月12日、4 月14日這兩天跟黃清池購買海洛因？有；（審判長問：你為 什麼剛剛又說你跟黃清池購買海洛因這部分是不實在的？） 我會怕黃清池對我報復等語。足知證人係因擔心遭被告報復 ，故於本院審理時一度翻異前詞，惟綜合其證述之前後內容 相互勾稽，證人確有向被告購買海洛因一節，洵為明確。從 而證人上揭偏袒被告之證述，顯係迴護之詞，顯難採信，不 足為有利於被告之認定。
㈤被告否認販賣海洛因予證人陳信霖，並以上詞置辯： ⒈被告與證人之通訊內容，分別為如附表二編號⒏至⒐所示。 ⒉對於上揭對話內容，證人陳信霖於偵查時具結證稱：在4 月 26日21時39分01秒通訊後15分鐘有買到海洛因，是在嘉義縣
六腳鄉蒜頭村蒜東某處道路旁跟他買1,000 元海洛因，這次 有一手交錢一手交貨，黃清池是騎機車親自交海洛因給我， 我跟他在電話中都不會提到海洛因，我找他就是要買毒品， 會當面再講；警方提示之0000000000號行動電話於101年4月 27日21時52分22秒通訊監察譯文，這是我要跟「老池」買海 洛因，通訊後15分鐘有買到海洛因，是在嘉義縣六腳鄉溪厝 村某大廟道路旁跟他買1,000 元海洛因，這次是黃清池親自 一手交錢一手交貨。上述我跟黃清池的海洛因交易2 次，我 沒有跟黃清池合資，都是直接跟他買，也沒有委託他向別人 買等語（見他字卷第53-55 頁）。
⒊證人陳信霖復於本院審理時具結證稱：在檢方說101年4月跟 黃清池購買海洛因兩次，兩個都正確，當初有被通訊監察錄 音到的是兩次，檢察官製作筆錄也是針對那兩次，沒有錄到 的檢察官就沒有問了；101年4月26日21時39分01秒我以0000 000000號行動電話與黃清池的0000000000號行動電話通聯譯 文及101 年4 月27日21時52分22秒以我的0000000000號行動 電話與黃清池的0000000000號行動電話通聯譯文，我在檢察 官面前說向黃清池購買兩次海洛因，就是這兩次，這兩次都 是1,000 元等語（見本院卷第129-131 頁），衡以證人陳信 霖與被告前無怨隙，且經偵、審中具結在卷，並無因而邀得 寬典以減輕其刑，衡情應無設詞攀誣，或虛構違規事實陷害 被告之理，復其於偵、審程序歷次證述前揭內容情節，互核 一致，並無歧異之情，而無瑕疵可指，自堪採信。足見證人 陳信霖撥打被告行動電話購買海洛因，並完成交易2 次之事 實（即附表一編號⒏及⒐所示）。
㈥ 又被告以前詞置辯，然查，參酌上開通聯譯文中之用字譴詞 ，均為簡短之問答，雙方即知悉對方所指之意義，顯見通話 者間均有共同之默契，且通聯譯文中僅約定雙方於何地見面 ，而無具體內容，衡以與親友寒暄或工作業務需求之電話談 話相較起來，其談話內容極為片段、空洞、無邏輯，甚為乖 離違反常情，所用之語意隱晦，難以單從談話內容知悉其真 意，與通常與人電話聯繫聊天寒暄或聯繫工作事宜等情狀迥 然有異，且證人黃美蘭與被告既無特殊交情，黃美蘭自無由 一再請被告為其幫忙購買毒品之理由，證人蔡英傑若係與被 告聯繫收廢油事宜，既是正當合法之工作，何以電話中隻字 未提，甚不合常情，證人陳信霖如是要找被告聊天喝酒，亦 係正常之社交往來，何以通聯中亦隱而不談，甚違常理，是 被告所辯各節，無非畏罪卸責之詞，不足採信。綜上，被告 與證人黃美蘭、蔡英傑及陳信霖上開通聯內容，確係為了交 易海洛因而聯繫甚明。證人黃美蘭、蔡英傑及陳信霖上開證
述，稱其等向被告購買毒品約定地點，並嗣後完成交易等語 ，自堪採信。
㈦ 綜上所述，是被告上開所辯，乃係事後卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告上開如附表一所示各次販賣第一級毒 品海洛因之犯行堪予認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠ 按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，不得非法持有或販賣。核被告於如附表一所 示之時間、地點，各次販賣第一級毒品海洛因之所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 ㈡ 被告於前述各次販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告附表一編號⒎之犯行，乃係利用不 知情姓名不詳之成年男子遂行其販賣海洛因犯行，應論以間 接正犯。被告如附表一所示各次販賣第一級毒品之犯行，均 犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。
㈢ 再被告前因犯罪受如事實欄所載之有期徒刑之執行，於96年 10月17日縮短刑期假釋出監，96年12月21日假釋期滿，未經 撤銷假釋，視為執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷 可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意分別再犯如附表 一所示之罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加 重外，其餘部分（即罰金刑部分）則應依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑。
㈣ 又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度 可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此
類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。被告就附表一所示販賣海洛因之犯行之次數 僅有9 次，且均屬小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均 非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係 單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無 向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其等惡 性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既 非販賣毒品之大盤或中盤商，其等販賣第一級毒品之行為對 社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品 罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫 恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處 法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第 59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法就累犯加重後減輕