臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第67號
原 告 謝耀卿
訴訟代理人 賴銘耀律師
被 告 許黃秀月
兼 上
訴訟代理人 詹萬
被 告 詹林雲娥
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102年3月20
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落南投縣南投市○○○○段000○00000○00000○00000地 號，應有部分均為1/2等4筆土地（以下合稱系爭土地）原為 訴外人施錫坤所有，施錫坤於民國83年7月30日將系爭土地 出賣予訴外人陳仁光，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭 不動產買賣契約書），雙方約定買賣價金新臺幣（下同）65 0萬元，陳仁光於83年7月30日支付155萬元及75萬元、復於8 3年8月6日支付240萬元予施錫坤。嗣施錫坤以買賣為原因， 將系爭土地移轉所有權登記予陳仁光指定之原告，並於84年 4月7日辦理登記完畢。
㈡施錫坤前曾於82年10月22日，將系爭土地共同設定擔保債權 額為600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告 許黃秀月及訴外人張義村，兩人債權額比例及權利範圍各為 1/2。而張義村於85年1月17日將其就系爭抵押權權利範圍之 25/60、5/60分別讓與予訴外人陳張碧雲、黃碧鶴。嗣陳張 碧雲又於94年12月12日，將其就系爭抵押權權利範圍之5/60 0讓與予被告詹萬，復於97年12月5日將所餘抵押權權利範圍 245/600讓與予被告詹林雲娥；黃碧鶴則於97年12月5日，將 其就系爭抵押權權利範圍之50/600讓與予被告詹林雲娥。基 上，被告許黃秀月、詹萬、詹林雲娥分別取得系爭抵押權權 利範圍1/2、5/600、295/600。 ㈢惟施錫坤與設定抵押權當時之抵押權人即張義村、被告許黃 秀月間，實無債權債務關係存在，理由如下：
⒈被告詹萬為實行系爭抵押權，而聲請向本院民事執行處以 100年度司執字第21757號拍賣抵押物執行事件拍賣系爭土 地時，所提出系爭抵押權之擔保債權證明即施錫坤簽立之 抵押借款收據（下稱系爭抵押借款收據），其上並未記載
債權人姓名，亦未記載借款日期，且所載借款金額僅為50 0 萬元，與系爭抵押權設定擔保金額600萬元並不相符， 足見系爭借款收據不足為系爭抵押權擔保債權之證明。 ⒉依張義村及被告許黃秀月於83年8月6日出具之收據（下稱 系爭清償收據）所載，施錫坤已清償部分借款155萬元， 尚欠餘額390萬元，可徵系爭抵押權擔保之債權並非600萬 元。
⒊被告抗辯當初施錫坤向張義村及被告許黃秀月借500萬元 ，但設定600萬元等語。則因普通抵押權設定時，所擔保 之債權即需特定。而本件系爭抵押權設定時，既無600萬 元之抵押債權存在，縱認施錫坤嗣後曾另向被告許黃秀月 等借款500萬元，亦與系爭抵押權擔保之債權無涉。 ⒋被告許黃秀月所提出之：①被告詹萬於82年10月22日分別 支取現金170萬元、3萬元、2萬元；②被告詹林雲娥於82 年10月21日、27日、28日各提領現金26萬元、50萬元、50 萬元等交易明細，均不足為被告許黃秀月於82年10月22日 為系爭抵押權設定登記時，有貸與300萬元款項予施錫坤 之證明。另被告詹萬所提出臺中市大甲區（改制前為臺中 縣大甲鎮）農會覆函內容中之82年10月22日往來明細及 合作金庫支票存根，均係被告詹萬所提領，金額合計已超 過300萬元，與被告詹萬、詹林雲娥合計取得債權比例1/2 、債權額應為300萬元不符，且亦不能證明此為被告許黃 秀月之出資。
⒌基上，施錫坤與張義村、被告許黃秀月間，並無600萬元 之債權債務關係存在，渠等所設定之系爭抵押權，因違反 成立上之從屬性，而屬無效。而被告詹萬及詹林雲娥既係 受讓張義村之抵押權，基於後手取得權利不優於前手之原 則，渠等之抵押權設定登記亦屬無效。
㈣被告詹萬、詹林雲娥之抵押權，係自陳張碧雲、黃碧鶴受讓 而來，依法應一併受讓抵押權擔保之債權。然被告詹萬、詹 林雲娥受讓對施錫坤之抵押債權時，並未依法通知施錫坤， 渠二人所提出以施錫坤名義出具之通知債權讓與證明書並未 記載日期，其上之字跡亦與系爭借款收據、施錫坤前與陳仁 光所訂不動產買賣契約書字跡不符，原告否認該債權讓與證 明書形式上及實質上之真正。故渠二人受讓債權，實未通知 施錫坤，對施錫坤不生效力。且被告詹萬、詹林雲娥向本院 民事執行處提出之抵押債權證明，即上述之系爭抵押借款收 據，顯見渠二人並未受讓系爭抵押權擔保之債權，而僅受讓 系爭抵押權權利範圍5/600、295/600，違反民法第870條抵 押權不得由債權分離而為讓與之強制規定，其抵押權登記亦
屬無效。
㈤綜上所述，爰依民法第767條所有物妨害除去請求權之規定 ，訴請塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：⒈被告許黃秀月 應將系爭土地，於82年10月22日，以南投縣南投地政事務所 南登字第014215號收件登記，權利人為被告許黃秀月，債權 額比例為1/2，權利範圍為1/2，權利價值為600萬元，債務 人及義務人均為施錫坤之抵押權登記予以塗銷。⒉被告詹萬 應將系爭土地，於94年12月12日，以南投縣南投地政事務所 南普資字第162520號收件登記，權利人為被告詹萬，債權額 比例為5/600，權利範圍為1/2，權利價值為600萬元，債務 人及義務人均為施錫坤之抵押權登記予以塗銷。⒊被告詹林 雲娥應將系爭土地，於97年12月5日，以南投縣南投地政事 務所南普資字第147710號收件登記，權利人為被告詹林雲娥 ，債權額比例為295/600，權利範圍為1/2，權利價值為600 萬元，債務人及義務人均為施錫坤之抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：
㈠施錫坤設定系爭抵押權予張義村、被告許黃秀月時，確有債 權債務關係存在，並由施錫坤簽立系爭抵押借款收據為憑。 系爭抵押借款收據雖因債權人眾多，而未記載債權人姓名， 然其上既已載明：施錫坤提供系爭土地為抵押物擔保借款50 0萬元，以及向南投縣南投地政事務所辦理抵押權設定登記 （82年10月收件）之旨，則足以認定系爭抵押借款收據所示 之借款債權，即為系爭抵押權所擔保之債權。又系爭抵押借 款收據係施錫坤借款後復行補具，始僅記載書立之82年10月 ，而未記載日期，惟仍不影響債權存在之事實。 ㈡施錫坤設定系爭抵押權時，本欲先向張義村及被告許黃秀月 借款500萬元，嗣後再借款100萬元，故當時係設定擔保金額 600萬元。嗣施錫坤未能清償500萬元借款之利息，因而不敢 再借100萬元，迄今雖未再借100萬元，惟確有借款500萬元 之事實。又當初張義村及被告許黃秀月已完成系爭抵押權之 設定登記，惟被告許黃秀月因其夫經營之鐵工廠生意失敗， 而其先前經常跟被告詹萬及詹林雲娥夫妻有金錢往來，遂臨 時向被告詹萬調借金錢，並經被告詹萬於82年10月22日，自 臺中市大甲區農會存款帳戶，分別領出170萬元、3萬元、2 萬元，及交付合作金庫230萬元之支票予被告許黃秀月，再 交予施錫坤，由此足證有交付借款之事實。且張義村及被告 許黃秀月是合併將借款500萬元交予施錫坤，渠2人並未約定 各借款250萬元予施錫坤。
㈢系爭清償收據所載之已清償部分借款155萬元，惟尚欠餘額 390萬元，兩者相加結果之數字非當初借款之500萬元，乃因
清償之155萬元尚包含利息、費用與違約金。然仍不得執此 即認系爭清償收據內容所示之債權，並非系爭抵押權所擔保 之債權。
㈣被告詹萬於95年間，曾聲請向本院民事執行處以95年度執字 第4098號強制執行事件，實行系爭抵押權，而拍賣系爭土地 。原告曾向被告詹萬表示俟被告等人辦理塗銷查封登記後， 始欲請陳仁光清償系爭抵押權所擔保債權之尚欠餘額390萬 元。惟被告詹萬撤回該案執行後，尚欠餘額390萬元仍未獲 清償。
㈤又陳仁光既向施錫坤買受系爭土地，即應將價金之尾款支付 予施錫坤，或提出交付予被告等人，以清償系爭抵押權所擔 保之債權。然陳仁光捨此不為，卻又利用原告擔任人頭為登 記名義人，並提起本訴以圖塗銷系爭抵押權。原告既為人頭 ，應不得主張其為系爭土地所有權人，進而向被告提起本件 訴訟。
㈥張義村前將系爭抵押權權利範圍25/60、5/60連同所擔保之 債權分別讓與予陳張碧雲、黃碧鶴。嗣陳張碧雲、黃碧鶴又 分別將各自對於系爭抵押權之權利範圍連同所擔保之債權讓 與予被告詹萬、詹林雲娥，前揭債權讓與均有踐行通知程序 。且被告詹萬及詹林雲娥受讓債權時，亦曾當面通知施錫坤 本人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為施錫坤所有，其於82年10月22日，將系爭土地 共同設定權利價值為600萬元之系爭抵押權予張義村及被告 許黃秀月，二人債權額比例、權利範圍各為1/2。 ㈡依系爭不動產買賣契約書之記載，施錫坤於83年7月30日將 系爭土地出賣予陳仁光，約定買賣價金為650萬元，陳仁光 於83年7月30日支付240萬元予施錫坤，又於83年8月6日支付 155萬元及75萬元予施錫坤。
㈢施錫坤嗣於84年4月7日將系爭土地所有權，以買賣為登記原 因，移轉所有權登記予原告。
㈣依系爭清償收據記載，施錫坤於83年8月6日已清償當時抵押 權人張義村及許黃秀月抵押債權155萬元，並於收據載明尚 欠餘款390萬元。
㈤依系爭土地土地登記謄本所示，張義村於85年1月17日將上 開抵押權權利範圍25/60、5/60分別讓與予陳張碧雲、黃碧 鶴。嗣陳張碧雲又於94年12月12日將前揭抵押權權利範圍5/ 600讓與予被告詹萬，復於97年12月5日將所餘抵押權權利範 圍245/600讓與予被告詹林雲娥；黃碧鶴於97年12月5日將前 揭抵押權權利範圍50/600讓與予被告詹林雲娥。
四、兩造爭執事項：
㈠原告是否為系爭土地之所有權人？
㈡被告詹萬、詹林雲娥受讓債權，有無發生債權讓與之效力？ 又受讓之抵押權有無違反從屬性原則而為無效之情形？ ㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
五、本院之判斷：
㈠原告主張其為系爭土地土地登記謄本所示之所有權人，而系 爭土地之原所有權人施錫坤前曾於82年10月22日，將系爭土 地共同設定系爭抵押權登記予張義村及被告許黃秀月，兩人 債權額比例各為1/2。而張義村於85年1月17日將其就系爭抵 押權權利範圍之25/60、5/60分別讓與予陳張碧雲、黃碧鶴 。嗣陳張碧雲又於94年12月12日，將其就系爭抵押權權利範 圍之5/600讓與予被告詹萬，復於97年12月5日將所餘抵押權 權利範圍之245/600讓與予被告詹林雲娥；黃碧鶴則於97年1 2月5日，將其就系爭抵押權權利範圍之50/600讓與予被告詹 林雲娥，是依系爭土地土地登記謄本所示，被告許黃秀月、 詹萬、詹林雲娥分別取得系爭抵押權權利範圍之1/2、5/600 、295/600等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類 謄本、異動索引、土地登記簿謄本為證（見本院卷一第12頁 至第79頁），復為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為 真實。則本件應予審究者，厥為：⒈原告是否為系爭土地之 所有權人？⒉被告詹萬、詹林雲娥受讓債權，有無發生債權 讓與之效力？又受讓之抵押權有無違反從屬性原則而為無效 之情形？⒊系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述之： ㈡原告為系爭土地之所有權人：
按依土地法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明 文。查本件原告為系爭土地土地登記謄本所示之所有權人， 業據其提出系爭土地之土地登記第二類謄本足按（見本院卷 一第12、28、45、62頁），且為被告所不爭。被告雖辯稱原 告係受陳仁光利用而擔任人頭，登記為名義所有權人，俾得 提起本訴以圖塗銷系爭抵押權，故不得主張其為系爭土地所 有權人云云，然未提出任何事證以佐，自無可採，故原告為 系爭土地之所有權人，殆無疑義。
㈢被告詹萬、詹林雲娥受讓債權，業已發生債權讓與之效力， 且受讓之抵押權亦無違反從屬性原則而為無效之情形： 原告雖主張被告詹萬、詹林雲娥於受讓對施錫坤之抵押債權 時，並未依民法第297條規定通知施錫坤，對施錫坤不生效 力。且因被告詹萬、詹林雲娥僅受讓系爭抵押權權利範圍 5/600、295/600，違反民法第870條抵押權不得由債權分離 而為讓與之強制規定，其抵押權登記亦屬無效等語。惟經被
告詹萬、詹林雲娥所否認，並提出施錫坤出具之證明書1紙 為證（見本院卷二第43頁）。按債權之讓與，於讓與人與受 讓人間意思表示合致，以及讓與人為此準物權行為時，即生 債權之主體變更效力；至於債權讓與之事實，未經通知債務 人以前，僅係對於債務人不生效力而已。是原告以被告詹萬 、詹林雲娥受讓債權時，未通知施錫坤，而不生債權讓與之 效力，致所登記之抵押權違反從屬性原則而無效之主張，並 無足取。
㈣系爭抵押權所擔保之債權確係存在：
⒈按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該 債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件 被告對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自 應負舉證之責。次按，貸與人所提出之借用證（借據）內 ，如載明所借款額，「收訖無訛」者，可解為貸與人就金 錢契約之具備要物性，已盡舉證責任，此有最高法院85年 度台上字第211號判決意旨可資參照。準此，如借用證上 載有「收訖」亦即借款已經收到意旨之字樣者，應得作為 借款業已交付之要物性舉證，如法院經調查其他證據，並 斟酌全辯論意旨，認該借款之交付確屬真實者，即應認定 貸與人之交付借款之主張為真實。
⒉經查：被告就其抗辯系爭抵押權所擔保之債權，乃係施錫 坤與張義村、被告許黃秀月就借貸500萬元所生之債權債 務關係，且張義村、被告許黃秀月已依約交付該借貸款項 予施錫坤收受等情，業據被告詹林雲娥提出與所述相符、 由施錫坤所書立之系爭抵押借款收據原本1紙附於本院100 年度司執字第21757號拍賣抵押物執行事件卷宗為證，且 原告對於系爭抵押借款收據係施錫坤所書立一節並不爭執 。再參酌系爭抵押借款收據上，業已載明「茲本人所有南 投縣南投市○○○○段000○00000○00000○00000地號土 地肆筆提供，於民國捌貳年拾月○日向○先生女士借到新 台幣伍佰萬元正，確實收訖無訛。並即予向南投地政事務 所辦理抵押權設定登記（地政事務所民國捌貳年拾月○日 收件○字第○號登記在案），以上借款屬實無訛。此據○ 先生女士台照。借款人：施錫坤（蓋章）。住址：南投縣 南投市○○里00鄰○○路000號。中華民國捌貳年拾月○ 日」等語（見本院卷一第84頁），依文義觀之，系爭抵押 借款收據業已載明借用人、借款期間、金額，以及施錫坤 因收受此借款，而將其所有之南投縣南投市○○○○段00 0○00000○00000○00000地號土地設定南投縣南投地政事 務所82年10月收件之抵押權登記予貸與人，並立此據為證
之意旨。
⒊其次，施錫坤於83年7月30日與陳仁光簽訂系爭不動產買 賣契約書，約定施錫坤將其所有之系爭土地出售予陳仁光 ，並移轉所有權登記於陳仁光指定之人名下，雙方並約定 ：①鑑界及合併分割為所有權全部完畢7日內付155萬元為 第1期款，②出賣人於領取第1、2期款後，3日內塗銷82年 10月21日收件14215號之抵押權。嗣陳仁光於83年8月6日 支付155萬元予施錫坤，而同日，系爭抵押權當時之抵押 權人張義村及被告許黃秀月則分別由陳張碧雲、被告詹萬 代理，而出具其上載有收訖82年10月21日收件82南登字第 14215號抵押權即系爭抵押權所擔保借款債權之部分清償 款項155萬元意旨之系爭清償收據予施錫坤，且系爭清償 收據更載明尚欠之餘額390萬元分2期清償（清償日期同83 年7月30日訂立買賣契約書第3條之第1、2期款之約定）等 語，以及系爭清償收據之見證人羅仁海、羅元圳，即分別 為系爭不動產買賣契約之介紹人及代書等情，有原告所提 出之系爭不動產買賣契約書及系爭清償收據均影本存卷足 按（見本院卷一第80頁至第82頁、第83頁）。又施錫坤設 定登記予張義村及被告許黃秀月之系爭抵押權，係經南投 縣南投地政事務所於82年10月21日以82南登字第14215號 收件，並於翌日辦畢登記乙節，亦有原告所提出之系爭土 地土地登記簿謄本可佐（見本院卷一第25、26、42、59、 77頁）。再證人即系爭不動產買賣契約之買受人陳仁光於 本院到庭具結證稱：伊於83年8月6日支付予施錫坤之155 萬元現金，經被告詹萬收走等語（見本院卷二第4、5頁） 。參互上開各情以觀，施錫坤與陳仁光簽訂之系爭不動產 買賣契約書與系爭土地當時抵押權人張義村及被告許黃秀 月所出具之系爭清償收據間有緊密關聯。申言之，系爭不 動產買賣契約書約定第1期款為155萬元，且施錫坤須於領 取第1、2期款之土地價金後，3日內塗銷系爭抵押權，嗣 陳仁光於83年8月6日支付第1期款155萬元現金予施錫坤之 當場，即再由被告詹萬代理被告許黃秀月收受上開155萬 元，作為清償系爭抵押權所擔保借款債權之部分款項，並 出具系爭清償收據予施錫坤，準此，系爭抵押權所擔保之 債權若非確係存在，施錫坤與陳仁光要無可能約定於施錫 坤領得第1、2期款之土地價金後，始負有塗銷系爭抵押權 之義務，更遑論被告詹萬得以當場取走陳仁光支付予施錫 坤之第1期款155萬元現金。
⒋基上，本院斟酌施錫坤所書立之系爭抵押借款收據明確記 載收訖借款無訛，並提供系爭土地設定系爭抵押權，嗣出
售系爭土地時，更於買受人依約支付第1期款後，旋將該 筆款項如數交予被告詹萬，作為前揭借款之一部清償等全 辯論意旨及調查證據之結果，應認被告就已交付借款予施 錫坤之事實，已為相當之證明。而原告就此並未提出有利 於己之反證，是依上開判決意旨，自堪認被告就系爭抵押 權擔保債權即消費借貸關係之存在及其要物性已盡舉證之 責。
⒌至原告雖主張系爭抵押借款收據所示之500萬元借款債權 ，與系爭抵押權無關一節。惟為被告所否認，並抗辯其上 已有記載82年10月收件之抵押權等語。查系爭土地於82年 10月間所設定登記之抵押權，僅只系爭抵押權而已，此有 原告提出之土地登記簿謄本可按（見本院卷一第25、26、 42、59、77頁），而施錫坤雖未就收件時間特定至何日， 仍無礙其所指涉之對象為系爭抵押權。是系爭抵押借款收 據既已載明施錫坤為所貸得之500萬元借款，設定系爭抵 押權之意旨，則原告主張二者無關等語，顯非可採。 ⒍另原告又主張系爭抵押借款收據記載之金額為500萬元， 而系爭清償收據所示之原借款金額為545萬元（計算式： 155＋390＝545），與系爭抵押權設定登記擔保之金額為 600萬元均不相符，故系爭抵押借款收據及系爭清償收據 均不足為系爭抵押權所擔保債權之證明。就此，被告係辯 稱：500萬元之借款有約定利息、費用、違約金，且清償 之155萬元即包含利息、費用、違約金等語。按抵押權所 擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權 之費用，民法第861條第1項前段定有明文。查系爭抵押權 約定債權清償日期為83年1月20日、遲延利息為按每百元 日息1角計算、違約金為60萬元，此有原告提出之土地登 記簿謄本可按（見本院卷一第25、26、42、59、77頁）， 是被告所辯，顯屬信而有徵，況系爭抵押權所擔保之債權 確係存在，業經本院認定如前，則原告此部分之主張，亦 無足取。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確係存在，且被告抗辯 尚未全部清償，而原告亦未能證明業已清償完畢，從而，原 告依民法第767條中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定 登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌
法 官 巫美蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書記官