臺北高等行政法院判決
101年度訴字第988號
102年4月10日辯論終結
原 告 簡月英
訴訟代理人 吳純怡 律師
複 代理人 林雅君 律師
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 林聰賢（縣長）
訴訟代理人 莊振德
王佳珍
林志明
上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
確認原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○段129 之26地號土地上經農路通過面積約30平方公尺範圍之公用地役權法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告係宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○段129 之26地號土地 （下稱系爭土地）所有權人，自民國100 年8 月26日起多次 向○○鄉公所及被告陳情，通過系爭土地之道路未經其同意 開闢為農路便道使用（下稱系爭農路），申請收回系爭土地 作為農地使用。被告乃通知相關單位於101 年2 月9 日至現 場會勘，會勘結論認為該農路便道未符合既有道路條件，已 占用原告所有系爭土地，被告無法阻止原告收回等語。原告 於101 年2 月22日僱請挖土機挖掘該農路時，遭○○鄉○○ ○段○○○○段129-4 、129-5 、129-7 、129-8 地號養雞 業者阻攔，被告接獲通知至現場協調，為避免紛爭考量，請 原告先暫緩挖掘，俟後續溝通協商後再行處理。被告嗣經查 明系爭農路設施過程，乃以101 年3 月28日府農工字第1010 046758號函（下稱被告101 年3 月28日函）補充說明，告知 系爭道路已具有公用地役關係，不得任意毀損。原告遂向本 院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）按私有土地上形成供不特定公眾通行之道路，在公法上如 認已成立公用地役關係存在，則所有權之行使應受限制。 而所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國 家或行政主體所設定的公共目的範圍內，負有公法上的供
役性。私法上所有權人一方面對其所有物之使用，負有公 法上公用地役關係範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面 ，所有權人在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物 修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。是 所有權人爭執其所有之系爭土地不成立公用地役關係，即 難認無確認判決之法律上利益。又既成道路公用地役法律 關係之成立，係因具有一定之事實及條件而成立，並非係 因行政機關作成行政處分而形成，是被告101 年3 月28日 府農工字第1010046758號函及101 年5 月18日府農工字第 1010062285號函所為系爭土地存有公共地役關係之認定， 僅係告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係， 乃單純事實之敘述、理由之說明，原告對此自可爭執，此 對原告之權利義務並未發生新的不利影響，非行政處分， 應無「確認訴訟補充性」之問題，合先敘明。
（二）次按司法院大法官會議釋字第400 號解釋意旨認既成道路 成立公用地役關係之要件須為：供不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時、於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷。 所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。復按改 制前行政法院61年判字第435 號判例、76年判字第1077號 判決等實務見解，巷路必須供公眾通行20年以上，始構成 公眾通行道路，所謂公眾通行，乃指供二戶以上通行之謂 。經查，被告主張系爭土地為成立公用地役關係之既成道 路，自應舉證系爭土地符合上開要件。縱使被告因特定人 所為申請而鋪設AC路面或依建築法規指定建築線，但此 129-26地號土地係屬原告所有之私人土地，使用分區及類 別分別為特定農業區及農牧用地，其地目並非「道」，欲 鋪設AC路面或指定為建築線區域者，尚須檢附無條件供公 眾通行同意書或法院判決書，若認屬現有巷道，亦須檢附 道路證明、公所養護證明、土地所有人切結書、法院公證 等資料證明其使用權源，然被告迄今無法提出其所謂該農 路具有公用地役關係之相關證明，原告實難接受被告101 年3 月28日府農工字第1010046758號函及101 年5 月18日 府農工字第1010062285號函之說明。況縱如被告所言系爭 道路於鋪設之初，即為供公眾通行之公用道路，然該道路 鄰地○○鄉○○○段○○○○段364 、365 、366 、367 地號土地即屬國有土地（鈞院卷第38至42頁，原證8 ）， 被告理應優先考慮徵得國有財產局及行政院農業委員會林 務局等管理機關之同意後而使用國有土地，焉有優先犧牲
私人財產權而逕行鋪設道路之舉。
（三）查該農路縱係於86年間鋪設完成，鋪設至今未達20年期間 ，而實際經常通行該農路者，僅一戶養雞業者，且該戶尚 有另條道路可供通行，並非「不特定之公眾通行所必要」 ，與釋字第400 號解釋揭示成立公用地役關係之要件不符 。又被告雖辯稱原告自該道路開闢至今並未禁止，實係原 告以為系爭道路之開闢僅使用上開364 、365 、366 、36 7 地號之鄰地，後因鄰地界址有所變動，驚覺似遭占用， 經多次向○○鄉公所及被告陳情，要求三方會同實地鑑界 會勘後，始確認系爭土地遭占用約30平方公尺，被告初於 101 年2 月9 日亦回覆原告陳情認「因本道路無法滿足既 有道路之條件，依法被告無法阻止原告收回，僅督促原告 於收回後在前後路段施作安全措施」（鈞院卷第15-17 頁 ，原證3 ）。詎原告於101 年2 月22日清晨自僱機械挖掘 該農路時，竟遭附近養雞業者○○牧場人員及被告官員先 後到場阻攔，並接獲被告101 年3 月28日府農工字第1010 046758號函，改稱該農路具有公用地役關係，不得任意毀 損等語（鈞院卷第18頁，原證4 ），但原告在此之前從未 接獲被告有關系爭土地經認定屬公用地役關係，或認定為 現有巷道之公文或公告，無從主張行政救濟。
（四）宜蘭縣建築管理自治條例規定之目的，乃為解決鄰地建築 之管理問題，並非創設物權地役關係，不能作為公用地役 關係成立之認定依據：
⒈按公用地役關係成立與否應以實質上客觀事實加以認定， 不得僅依建築法規及民法等規定來認定。行政機關依建築 法規指定建築線，乃為行政權之行使，旨在解決鄰地建築 上之問題，並非因此創設物權地役關係。被告所引用宜蘭 縣建築管理自治條例之相關規定，乃為實施建築管理而於 建築法（即母法）第101 條授權縣（市）政府所訂定之建 築管理規則，其授權目地乃為建築執照申請人申請指示建 築線等行政管理事項，並非創設物權地役關係，更不能據 此侵害憲法第15條所保障之人民財產權，否則即已違法律 保留原則。
⒉有關所謂申請建築線部分，系爭申請圖應非建管機關所劃 定之「指示建築線成果圖」，建築線指示申請案究係何人 、於何時、具何文件向被告提出申請、該指示建築線成果 圖上所劃定之道路範圍是否包括系爭土地等情，亦付之闕 如，原告無從知悉建築線指示申請人為何有權使用原告私 有土地，被告亦未曾通知原告有上開情事，被告憑何准許 該建築線指示申請案，有待被告提出相關證明及說明。
（五）綜上，系爭農路自鋪設至今未達20年期間，其年代亦非久 遠，致一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，且 該農路亦非供公眾通行所必要，而原告已先後多次陳情， 並於101 年2 月22日自僱機械挖路，非謂土地所有權人並 無阻止之情事，誠難認原告所有之系爭農路屬既成道路， 而成立公用地役關係。因此聲明求為判決：確認原告所有 宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○段129-26地號土地（總面 積2,885 平方公尺）之公用地役關係不成立。三、被告主張：
（一）系爭土地於86年間由被告執行柏油鋪設路面工程完成，開 闢至今均供公眾通行及農機進出，原告從未禁止： ⒈查系爭土地係於84年間由前臺灣省政府水土保持局台北分 局所施作，被告自86年4 月10日起至86年5 月14日止，鋪 設AC（柏油）路面完成，屬臺灣省政府86年度基層建設計 畫，有現場豎立迄今之工程告示牌及工程合約書（鈞院卷 附件2 ）可稽。
⒉被告與相關單位於101 年2 月9 日辦理系爭土地現勘時， 因被告與勘人員不熟悉相關行政作業程序，當場草率作成 「本道路無法滿足既有道路條件，被告無法阻止原告收回 …」之結論。惟嗣經查明系爭農路施設過程，被告旋即以 101 年3 月28日府農工字第1010046758號函通知原告，告 知系爭土地依法已具公用地役關係，不得任意毀損。（二）系爭道路為公設農路，且供公眾通行已逾15年，公用地役 關係時效已完成：
⒈按公用地役關係非私法上之權利，不以登記為要件，如私 有土地為實際供公眾通行數十年者，自應認為已因時效完 成而有公用地役關係存在，土地所有權人不得違反供公眾 通行之目的而為使用，改制前行政法院 45 年判字第 8號 、46年判字第39號、57年判字第32號判例及司法院71 年6 月11日（71）廳民一字第0441號函著有明文。 ⒉次按公用地役關係之完成時效，依行政院77年5 月6 日臺 77年內字第11433 號函規定，原則上應依民法第769 條規 定以20年為準，但如符合同法第770 條規定之條件，即其 通行之始為善意且無過失，得以10年為其時效年限。內政 部85年3 月19日台內營字第0000000 函釋重申上開意旨， 迄仍為行政法院所援引，有最高行政法院92年判字第1124 號可參。
⒊系爭道路本屬公設農路，且自86年供公眾通行及農具進出 ，原告均未曾異議，迄今已逾15年，依上開法令，公用地 役關係時效已完成，土地所有權人自不得違反供公眾通行
之目的而為使用。縱私有土地為政府闢建供公眾使用，亦 屬得否依國家賠償法請求損害賠償之問題，而非提起確認 之訴。遑論原告係於91年間始買賣取得系爭土地，若認自 始不知系爭土地存在公用地役關係權益受損，應係循民事 程序向前手主張損害賠償，而非提起本件確認公用地役關 係不存在之訴。
（三）系爭道路為公設農路，且屬被告宜蘭縣建築管理自治條例 規定之「現有巷道」，廢、改道有其法定程序，原告未踐 行相關法律程序，提起本件訴訟，顯無理由：
⒈按宜蘭縣建築管理自治條例第5 條第1 項第3 款及第9 條 第1 項規定，系爭土地為政府關機開闢及維護之道路，且 得作為建築線指定之用，已符合宜蘭縣建築管理自治條例 「現有巷道」要件；廢道或改道應依被告訂頒之程序申辦 ，原告未踐行相關法律程序，逕提起本件訴訟，顯無理由 。
⒉由被告所提示之系爭路段85年空照圖，可以明顯看出當時 尚無原告所指養雞場（○○牧場）存在，查該牧場係於89 年12間始核准申設，由此亦可以推論證明當時系爭農路已 開闢完成。而系爭農路開闢於86年間，當時如無通行需求 ，政府當不會出資規劃開闢，目前通行系爭農路者，除進 出「○○牧場」之人員外，尚有其他住戶及沿線農地之地 主。
⒊系爭農路業經被告之建管單位核定「指示建築線成果圖」 ，係訴外人東霖測量工程顧問有限公司（下稱東霖測量公 司）於100 年10月5 日向被告申請○○鄉○○○段○○○ ○段129-4 、129-5 、129- 7、129-8 等4 筆土地建築線 指示，經被告所屬建設處，於100 年10月18日辦理會勘， 以上開地號面前通路自○○○段○○○小段363 、129-9 起，續經本件之系爭地號（129 之26）及129-4 地號等 4 筆土地，寬度達4 公尺以上；且依路口之成果告示牌， 標示此通路為臺灣省基層建設86年度計畫，並為被告86年 施作完工之農路，符合本縣建築管理自治條例第5 條第1 項第3 款之「現有巷道」規定，遂於100 年10月19日以府 授建城字第1000891741號函發指示建築線成果圖，故其劃 定範圍涵蓋系爭地號（129-26）土地並無疑義。至其由何 人提出申請，實與本件無涉，亦不影響系爭農路之屬性； 而公用地役關係」是因時間經過完成時效而產生，本無待 公告或通知；上開「指示建築線成果圖」係據訴外人東霖 測量公司之申請而經審查後核發，依法並無通知原告同意 或知悉之必要。
（四）聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除兩造如下所示之爭點外，其 餘為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本及地籍圖謄本、 原告於100 年9 月19日提出之陳情書及照片、被告101 年2 月14日府農工字第1010012711號函及複丈成果圖、被告101 年3 月28日府農工字第1010046758號函、律師函、被告101 年5 月18日府農工字第1010062285 號 函、84年10月31日及 99年8 月3 日之空照圖、系爭鄰地○○鄉○○○段○○○○ 段364 、365 、366 、367 地號土地登記謄本及現況地籍圖 、系爭農路沿線129-2 、129 -14 、129-26、129-6 、129- 9 地號土地照片、宜蘭縣政府工程合約書、系爭農路之指示 建築線成果圖、○○牧場之畜牧場登記證書、系爭農路沿線 照片、被告100 年10月19日府授建城字第1000891741號函等 件影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可證，足認屬實。本 件兩造爭點在於系爭土地上通過之農路是否有公用地役關係 存在？茲析述如下。
六、本院之判斷：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起之。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴 訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或 一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。其中確認公法上法律 關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成 立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確 ，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴 訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告 之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立 或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。（二）次按建築法第2 條第1 項、第101 條分別規定：「主管建 築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 （市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）政府得依 據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後 實施。」宜蘭縣政府基於上開規定之授權訂定宜蘭縣建築 管理自治條例第5 條第1 項規定：「本自治條例所稱現有 巷道，係指符合下列情形之一者：一、供不特定對象通行 使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上，且巷道 旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上者 。二、經農地重劃所闢設供通行使用並由政府機關管理維 護之農路，該農路於都市計畫內為道地目、於非都市土地
為交通用地者。三、屬政府機關開闢及維護之通路，其開 闢寬度於山坡地達三公尺以上，山坡地以外達四公尺以上 ，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證 明者。四、私設通路或私有通路符合下列各目者：（一） 經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並辦畢所有權移轉 登記手續予當地鄉（鎮、市）所有。（二）未計入法定空 地。（三）通路上方無建築物。（四）應連接至經指定建 築線之道路。（五）寬度應為六公尺以上。（六）申請建 造執照已留設迴車道之私設通路，應包含該迴車道。五、 中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建 築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、 公共交通及市容觀瞻者。」第9 條第1 項、第3 項規定： 「（第1 項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之， 本府應將改道或廢止之路段公告三十日，徵求異議。公告 期滿，無異議或認定異議無理由者，應准其申請。（第3 項）第一項現有巷道之改道或廢止之申請文件、辦理程序 等作業規定，由本府定之。」可知被告不僅為宜蘭縣轄區 內現有巷道之改道及廢止之主管機關，且係就其轄區內已 形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務 履行之行政主體。
（三）又按公用地役權關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體 所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所 有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在 之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時效完成 而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所 有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通 行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例可參（44 年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435 號判例 意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，此有該土地 登記謄本附卷可稽，揆諸前揭判例意旨，本件系爭土地是 否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用。換 言之，供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有 人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由 徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土 地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約定之法 律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀。且 如前述，原告於100 年間向被告申請收回系爭土地，並於 101 年2 月22日僱工挖掘該農路時，經被告以101 年3 月 28日函告知系爭道路已具有公用地役關係，不得任意毀損
，而對原告所有系爭土地上有無公用地役關係之存在，已 發生具體之爭議，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之 法律上利益（最高行政法院100 年度判字第798 號判決意 旨參照）。而被告101 年3 月28日函文所為系爭土地已為 既成道路之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀 態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影 響，核其性質非屬行政處分，當無「確認訴訟補充性」之 適用，亦即原告曾否對被告認定系爭土地為既成道路提起 行政救濟，並不影響其得對系爭土地之公用地役法律關係 存否提起確認訴訟之適法性。又因系爭土地是否具有公用 地役關係，導致原告所有權之行使受有限制，並負有公法 上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法 上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主 管機關之確認判決予以除去，是以，原告基於系爭土地所 有權人之地位，以現有巷道主管機關宜蘭縣政府為被告， 訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，程序上 自屬合法，當事人亦屬適格，均先敘明。（四）復按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確 保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人 自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地 而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念 有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係 ，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、 八七水災等）為必要（司法院釋字第400 號解釋理由書參 照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之 法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主 體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上 所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存 在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土 地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有 權之行使受有將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧 牲其財產上之利益，司法院釋字第400 號解釋固闡明國家 應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目 前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之 公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土
地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符 比例原則。從而，系爭土地是否為具有公用地役關係之既 成巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。（五）經查，被告與○○營造股份有限公司於86年3 月24日簽訂 「大隱農路養護及路面處理工程」契約，進行大隱（六） 農路養護及農路路面處理工程，工程期限為120 日曆天， 開工日期自86年4 月10日起至同年5 月13止，屬臺灣省政 府86年度基層建設計畫，此有工程合約書影本1 份及現場 豎立迄今之工程告示牌照片1 幀附卷可稽（見原處分卷之 證1 、本院卷之證2 ）；又依卷附林務局農林航空測量所 85年空照圖（附於本院卷證物袋）顯示系爭農地於斯時已 存在。惟查系爭農路於85年間存在，距原告於100 年間向 被告陳情收回系爭土地，期間僅約15年，未達一般實務上 認為成立公共地役關係應有20年之期間（最高行政法院73 年度判字第1222號、75年度判字第1310號、80年度判字第 738 號、92年度判字第1124號判決參照）。被告雖辯稱依 司法院釋字第400 號解釋理由所載，既成道路成立公用地 役關係，所謂年代久遠不必限定其期限云云。惟細繹上開 解釋理由，成立公用地役關係須經歷年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，然仍以時日長久，一 般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概而言。換言之 ，所謂年代久遠雖不侷限20年之固定時效，惟仍須達「時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之標準，始能成 立公用地役關係，非謂歷經10餘年即可符合此一標準。準 此，被告鋪設柏油路面，有合約書及仍豎立於現場之工程 告示牌公示甚明，迄今約15年，已如前述，與司法院釋字 第400 號解釋所揭示「所稱時日長久，一般人無復記憶其 確實時點」之情有間，尚難認與成立公用地役關係之既成 道路之要件相符。
（六）又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多 數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方 屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行， 則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題， 尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政 法院99年度判字第550 號判決意旨參照）。又司法院釋字 第400 號解釋理由書所謂通行所必要，雖不必類如無此通 路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所 達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者 始可（最高行政法院100 年度判字第851 號判決意旨參照 ）。經查，系爭土地周圍有何居民須通行系爭農路進出，
經本院諭知後，除原告所提卷附畜牧場登記證書及後述之 空照圖足證○○鄉○○○段○○○○段第129-4 、129-5 、129-7 、129-8 地號土地為○○牧場一戶外，被告未能 提供任何證據資料以供本院調查（見本院101 年12月6 日 、102 年1 月3 日準備程序筆錄），從而本件系爭道路是 否供不特定之多數人即公眾通行、是否為通行所必要等情 ，即難認定。衡諸原告提出之99年8 月3 日空照圖（原證 7 之第2 張地圖）及被告所提之空照圖（原處分卷之證2 ）所示，系爭農路（大致上呈東北、西南走向）右下側土 地，固依賴系爭農路通行，惟該等區域除上述○○鄉○○ ○段○○○○段第129-4 、129-5 、129-7 、129-8 地號 土地屬於○○牧場外（空照圖呈白色畫面），其餘均屬未 開墾之土地（空照圖呈現深黑色畫面），其中被告所屬○ ○段○○○小段364 、365 、366 、367 地號土地為國有 地，有土地登記第二類謄本附卷可參（本院卷第39至42 頁），而○○牧場左側另有道路通往主要幹道。至於系爭 農路左上側部分多屬田地（空照圖呈灰色畫面），其上方 另有道路通行，是縱使系爭土地附近有不特定多數人使用 系爭道路，亦未達於「供不特定之公眾通行所必要」之程 度。
（七）被告雖認依宜蘭縣建築管理自治條例第5 條第1 項第3 款 規定，屬政府機關開闢及維護之道路，其開闢寬度於山坡 地達3 公尺以上，山坡地以外達4 公尺以上，由管理機關 或當地管理維護之鄉鎮市公所出具證明者，屬現有巷道； 系爭農路為政府機關開闢及維護之道路，且經建築線認定 ，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5 條所稱現有巷道要件 云云。惟查，上開建築線指示案件，係訴外人東霖測量工 程顧問有限公司於100 年10月5 日，依「宜蘭縣政府辦理 現有巷道指定建築執行要點」規定，檢具相關文件申請○ ○鄉○○○段○○○○段129- 4、129-5 、129-7 、129- 8 等4 筆土地建築線指定，經被告於100 年10月18日辦理 會勘，認為上開地號通路範圍自363 、129-9 地號起，經 上開4 筆土地，寬度達4 公尺，為86年施作完成之農路， 並為○○鄉公所管理維護，符合前述自治條例第5 條第1 項第3 款規定，認定為現有巷道；又認本件系爭土地雖非 該建築線指示案之申請範圍，惟該建築線指示成果所涉現 有巷道經過系爭土地等情，固有被告102 年3 月22日府建 城字第1020038116號函附卷可稽。惟該案為系爭土地附近 所有權人申請指定建築線，行政機關依建築法規指定建築 線事宜，並無創設物權關係；縱認被告在上開建築線指定
案件中，間接認定系爭土地具公用地役關係，惟是否成立 公用地役關係，兩造既有爭執，仍須由本院依前揭標準就 客觀事實實質認定之，是被告上開辯解尚有誤會。（八）綜上所述，原告所有系爭土地雖因系爭農路通過而為公用 ，惟系爭土地究為原告所有，且其尚未達到「供不特定之 公眾通行所必要」及「經歷年代久遠」之程度，核與司法 院釋字第400 號解釋所闡釋私有土地成立公用地役關係之 要件不合，自難認系爭土地具有公用地役關係存在。從而 ，原告訴請確認系爭土地公用地役權之法律關係不存在， 為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒
法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 書記官 蕭純純
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