臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1957號
102年4月10日辯論終結
原 告 大山瀝青拌合廠股份有限公司
代 表 人 蔣文柄（董事長）
訴訟代理人 徐松龍 律師
被 告 臺北市政府工務局水利工程處
代 表 人 施建旭（處長）住同上
訴訟代理人 駱忠誠 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
1年10月17日訴101032號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告辦理「94年道路預約維護工程（第7 標辦理路基改善） 」採購案（下稱系爭採購案）招標時，○○實際負責人董金 海因執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或 其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事， 經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國（下同）96年度 訴字第1624號刑事宣示判決筆錄（下稱系爭刑事判決）有罪 在案，被告遂據以認定原告有政府採購法第101 條第1 項第 6 款之事由，以101 年5 月9 日以北市工水工字第10160605 400 號書函（下稱原處分）通知原告將予刊登政府採購公報 。原告不服，提出異議，經被告以101 年6 月8 日北市工水 字第10162821800 號函（下稱異議處理結果）駁回異議。原 告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回申訴，遂提起本 件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠○○於系爭採購案招標期間之實際負責人為蔡漢榮，並非董 金海，董金海係○○瀝青拌合廠股份有限公司（下稱○○公 司）實際負責人，其乃基於單純投資而為原告股東及掛名董 事，實際上從未參與原告經營及負責任何職務或業務，對外 亦無代表原告執行業務之權限。且原告、大千公司或董金海 均無參與系爭採購案，董金海並已於法務部調查局偵辦時說 明其未代表○○參與系爭採購案，則董金海並非代表原告執 行業務，原告並無政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之 情形。
㈡原告未曾參與系爭採購案之投標、陪標或與標之行為，並不 知、亦無參與系爭刑事判決所載之圍標情事，且本件自偵查 起訴乃至臺北地院審理期間，原告從未接獲任何機關通知指 稱原告涉有違反政府採購法第87條第4 項參與圍標之行為。 又參照最高法院99年度台上字第6983號刑事判決意旨，原告 並非強烈有意得標之廠商或得標與否可有可無之廠商，顯與 政府採購法第87條第4 項規定之要件未合等情。並聲明求為 判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。三、被告則以：
㈠○○實際負責人董金海犯政府採購法第87條第4 項之罪業經 系爭判決有罪在案，足認原告已有政府採購法第101 第1 項 第6 款規定之情形。又縱董金海非○○董事長，惟其仍為原 告董事，依公司法相關規定，自應為原告代表人，而系爭刑 事判決亦認董金海係代表○○之實際負責人。且依行政院公 共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋 及最高行政法100 年度判字第19號判決意旨，法人須藉由其 代表人或委由代理人對外為意思表示，以參與政府之採購， 其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之 代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法 第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商 已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，則本件不論董金 海究係○○實質代表人或僅係員工，均不影響原處分之合法 性。另依○○公司登記資料，董金海之股份為4,200 股，登 記負責人蔣文柄之股份卻僅有2,100 股，足證董金海實非僅 為掛名董事。
㈡政府採購法第87條第4 項並不以廠商有無參與投標為要件， 即使未投標，只要以契約、協議或其他方式，致使廠商不為 投標或不為價格之競爭，即為已足。本件原告實際負責人既 已與羅金泉等人就被告所發包之道路工程，以每噸再生瀝青 新臺幣（下同）50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青 合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意 不為投標或不為價格競爭之協議及決議，自符合政府採購法 第87條第4 項之要件，與其有無投標無涉。又最高法院99年 度台上字第6983號刑事判決係指政府採購法第87條第4 項之 構成要件非以獲取不當利益為唯一選項，而兼有影響決標價 格之情形，且該規定亦明確表示合意圍標廠商為達成其犯罪 意圖，除配合不為價格之競爭外，尚包括不為投標之情形。 原告舉上開刑事判決主張政府採購法第87條第4 項合意圍標 罪之犯罪行為人，須限於參與投標之廠商云云，容有誤解等 語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：訴外人董金海是否為○○公司實際負責人？有 無代表○○執行職務？原處分以原告犯有政府採購法第87條 之罪，經第一審為有罪判決者，通知原告將刊登政府採購公 報，有無違誤？茲分別論述如下。
五、本院之判斷：
㈠按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或 其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰 金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有 罪判決者。……」「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報 之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分 包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處 有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或 無罪確定者，應註銷之。…。」政府採購法第84條第4 項、 第101 條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款分別定有明 文。
㈡經查，○○實際負責人董金海因執行業務，犯政府採購法第 87條第4 項之罪，經臺北地院以96年度訴字第1624號，以「 共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使 廠商不為投標或不為價格之競爭，處有期徒刑壹年，減為有 期徒刑陸月」為有罪判決之事實，有系爭刑事判決影本附卷 可按（見本院卷第95-110頁），洵堪認定。從而，被告據以 認定原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定「犯第87 條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之事由，乃以 原處分通知原告將予刊登政府採購公報，洵屬有據，於法並 無不合。
㈢原告雖主張董金海非○○實際負責人，僅係股東及掛名董事 ，並未參與○○經營及負責任何職務或業務，對外亦無代表 ○○執行業務之權限云云。經查：
1.按「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業 務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事」 「公司董事會，設置董事不得少於3 人，由股東會就有行為 能力之人選任之」「公司與董事間之關係，除本法另有規定 外，依民法關於委任之規定。第30條之規定，對董事準用之 」「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」「 公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項 外，均應由董事會決議行之」公司法第8 條第1 項、第192 條第1 項、第3 項、第193 條第1 項、第202 條分別定有明
文。準此，股份有限公司之董事實係負責執行公司業務為公 司之負責人，應可認定。又依行政院公共工程委員會95年12 月28日工程企字第09500477630 號函釋謂：「依政府採購法 第101 條第1 項第6 款立法意旨，如廠商之代表人、代理人 、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91 條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用 。」按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象， 為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自 然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法 第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法 律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委 由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其 代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代 表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表 人因執行業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1 審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第 6 款之要件，而有該條款之適用。( 參照最高行政法100 年 度判字第19號判決)
⒉查董金海自89年間起即為○○公司股東，原先持有2,100 股 ，並擔任常務董事，至95年間，其股份增加至4,200 股，為 原告最大之股東，同時擔任常務董事，此有公司及分公司基 本資料查詢可稽( 見臺北市政府採購申訴審議委員會採購申 訴案卷宗第256-259 頁、原處分卷第19-22 頁) ，則董金海 既身為○○公司之常務董事，依上開公司法之規定，實係為 負責執行○○公司業務之人，要可認定。又系爭刑事判決亦 認定董金海係原告公司實際負責人，代表原告與其他具競爭 實力之瀝青廠商研議，共同基於意圖影響決標價格並獲取不 當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，為提高決標價格，保障 同業利潤，決議自92年起，所有投標之營造廠若欲投標，應 將原擬競標之底價，依再生瀝青料之總噸數，每噸提高50至 200 元不等，作為最後競標之底價，以協議使廠商不為價格 之競爭，得標之廠商，則於決標後，將上開提高之價金，交 與廖學德，製作基金分配表，均分與其他未得標或未參標廠 商，圍標之代價，則以該標案之再生瀝青合約噸數乘以50至 200 元不等之金額為圍標金，偽以改善再生瀝青生產設備之 「環保基金」名目，提撥作為其他未得標、未競標或未參與 該標案投標之廠商，共同均分不法之利益等情，是以，○○ 主張董金海僅係股東及掛名董事，並未參與○○經營及負責 任何職務或業務，對外亦無代表○○執行業務之權限，顯與 事實不符，自非可採。
㈣原告又主張其未曾參與系爭採購案之投標、陪標或與標之行 為，遑論有參與圍標之情事，且原告非屬強烈有意得標之廠 商或得標與否可有可無之廠商，應與政府採購法第87條第4 項規定之要件未合云云。經查：
⒈經按政府採購法第101 第1 項第6 款規定，係以犯政府採購 法第87條至第91條之罪，經第一審有罪判決者為構成要件， 而政府採購法第87條第4 項，則以「意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式意，使廠商不為投 標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無 參與投標為要件，亦即縱使未投標，如以契約、協議或其他 方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，即為已足。查 本件○○雖主張其未參加投標，然○實際負責人董金海既已 與與羅金泉、湯憲金、張清逸、邱鳳亭、張克承、邱萬步、 徐步盛、徐武雄、林顯松等於桃園縣大溪交流道附近之櫻花 日本料理店，就被告所發包之道路工程，以每噸再生瀝青50 元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元 之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價 格競爭之協議及決議，自符合政府採購法第87條第4 項之要 件，且既經第一審為有罪之判決，被告據以作成原處分，自 無違誤。原告此部分之主張，亦非可採。
⒉至原告所指最高法院99年台上字第6983號判決指「政府採購 法第87條第4 項合意意圖標罪之犯罪行人，需限於參與投標 之廠商，始構成該項犯罪」乙節，按最高法院99年台上字第 6983號刑事判決所示：「……政府採購法第87條第4 項之合 意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之 競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱『搓圓仔湯』條款，固以 行為人間要約、允諾給予一定之利益作為酬庸，較為常見， 但不以此為必要，觀諸其構成要件中並非以『獲取不當利益 』作為唯一之選項，而兼有『影響決標價格』之情形即明。 細繹之，無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈，影 響標價，而和其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或得 標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取不當利 益，而和有強烈得標企圖之廠商，達成上揭約定者，均構成 犯罪……」，其主要係指出政府採購法第87條第4 項之犯罪 構成要件非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「 影響決標價格」之情形，又本項條文亦明確表示，合意圍標 廠商為達成其犯罪意圖，除配合「不為價格之競爭」外，尚 包括「不為投標」之情形，是以，原告以上開刑事判決而主 張政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之犯罪行為人，需限
於參與投標之廠商，始構成該項犯罪等語，容有誤解。六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以○○實際負責人 董金海涉有政府採購法第87條第4 項規定之情事，經臺北地 院系爭刑事判決有罪在案，被告遂據以認定原告構成政府採 購法第101 條第1 項第6 款之事由，乃以原處分通知原告將 予刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴 審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。
七、原告請求訊問證人董金海及調閱臺北地院96年度訴字第1624 號刑事卷宗，因本案事證已臻明確，本院認核無必要，且兩 造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響， 無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 書記官 陳圓圓
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