臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1226號
102年3月7日辯論終結
原 告 統一企業股份有限公司
代 表 人 高清愿（董事長）
訴訟代理人 包國祥律師
複代 理 人 周宇修律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 鍾佳純
楊佳慧
吳信德
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國100 年
5 月26日院臺訴字第1000097804號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告擬間接持有維力食品工業股份有限公司（下稱維力公 司）超過三分之一股份，前於民國97年間向被告申報事業 結合。經被告97年9 月10日公結字第097005號決定書以原 告等結合對限制競爭之不利益大於整體經濟利益，依公平 交易法第12條第1 項定禁止其結合。
（二）原告旋於99年7 月2 日以擬間接持有維力公司超過三分之 一股份，並直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免 ，向被告申報事業結合。經被告99年9 月8 日公結字第09 9003號決定書（下稱原處分），以本案結合對限制競爭之 不利益大於整體經濟利益，乃依公平交易法第12條第1項 規定禁止其結合。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提 起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件爭點在於市場界定是否正確。公平交易法母法並未針 對產品特定市場訂有立法定義，是否必須具備「高度需求 或供給替代性」乙節，亦無公平交易法母法及施行細則之 定義。
（二）被告就市場界定如有錯誤仍應受司法審查，而市場界定為 公平交易法適用關鍵前提，直接左右民間事業法定義務內 涵及權利設限結果，應受法律保留等原則嚴格審視，無任
由被告恣意決行界定標準之理：
1、縱認被告對於市場界定事宜具有一部或全部裁量甚至判斷 餘地，依據最高行政法院99年判字第30號判決所示意旨， 本件被告亦有：⑴行政機關所為之判斷出於錯誤之事實認 定或不完全之資訊；⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝 有明顯錯誤；⑶對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴 觸既存之上位規範；⑷行政機關之判斷違反一般公認之價 值判斷標準；⑸行政機關判斷出於與事物無關之考量，亦 即違反不當連結之禁止；⑹行政機關之判斷違反法定之正 當程序；⑺行政機關之判斷，違反相關法治國家應遵守之 原理原則，如平等原則、公益原則等情事，是法院仍可施 以司法審查。
2、市場界定係公平交易法適用關鍵前提，倘不經司法審查， 被告縱欠法令依據，亦可透過市場界定而決定公平交易法 適用與否及其強度，使民間事業義務課與及權利限制完全 置諸主管機關執法主觀認知，實無權利保障可言。（三）我國結合申請採事前申報異議制，以允許結合為原則，禁 止結合為例外，除非被告檢具事證於法定期限內提出異議 ，事業結合權利不應受限制，倘被告所提事證不足，自應 承擔敗訴結果：公平交易法第11條係採「事前申報異議制 」，被告若要限制事業營業權利，即應依法律保留等原則 而負舉證責任，始得限制或剝奪事業受憲法保障之財產權 及工作權等營業自由。而人民就限制結合處分提起撤銷訴 訟時，被告對支持其處分之法規範要件事實應負舉證責任 ，倘對干預人民自由權利要件事實處於不明瞭狀況，亦應 由被告負擔敗訴不利益。
（四）被告於本件處分未盡必要之舉證責任：
1、被告量化交叉彈性分析結論明顯錯誤，SSNIP 分析缺漏失 真：
（1）被告未提示其為彈性分析之產品之物品及品項，其中包括 原告並無生產亦無從掌握任何數據資料之產品數據，使原 告無法完整判讀與審視其正確性。
（2）本件替代性商品眾多，被告採行需求交叉彈性工具實有及 不當：被告雖認速食麵與鮮食食品類、冷凍食品類間交叉 彈性結果係為正值，但認定並未構成高度需求替代性，然 何種數值方屬高度替代性，欠缺定義。且本件周邊替代商 品眾多，被告作需求交叉彈性分析，僅擇取某一商品與速 食麵商品進行分析，可否正確完整顯示系爭商品彼此間替 代性，實有可疑。況就多類產品各有些微需求替代性正值 數據，如整合計算為即食性食品數據，亦已呈現相當高之
彈性數值總值，被告概以個別商品之中間值0.5 作為判定 標準云云，顯然失真。被告否定價量分析數據解讀結果， 主張任何單項商品價格調整所造成銷售量變化不必然代表 消費轉向其他商品云云，可看出在替代性商品眾多時採行 需求交叉彈性工具之缺漏與不當。
（3）本件產品種類及其間替代效應過於複雜，不宜透過需求彈 性分析作為市場界定工具：依學者意見：「高度競爭的產 業或市場中，如果可替代的商品很多，每一個商品只有很 小的市場佔有率，因此即使商品X 與商品Y 之間有極高的 替代性，但一個商品價格（Px）的變動，不會導致另一個 商品銷售量（Qy）顯著的變化，此時交叉彈性無法顯示商 品是相同的。」，就本件存有很多可替代性商品之系爭市 場而言，是不宜作需求交叉彈性分析之主張，縱勉強擇類 計算，結果亦會失真。
（4）被告彈性分析結論有繆誤矛盾，經不起驗證：本件經原告 選擇顯然彼此間應具高度替代性之各品牌泡麵產品作為驗 證，發現依被告所提數據，同為泡麵之統一麵與味王麵， 彼此替代性只有0.079 ，可證被告量化數據與事實不符。 依原告調查所得數據，97年至100 年期間即食性食品速食 麵食類成長32 .18% 至37.50%之期間，同時期泡麵商品之 成長則自21 %急降至-1.15%至6%，除非被告實證另有原因 ，否則應可觀察出其間替代性之關聯。且被告取樣之商品 通路僅限於大型量販店及全國連鎖超商，惟經原告自行調 查，原告速食麵產品銷售至業務處通路，即雜貨店、獨立 或區域性超市及便利商店等傳統通路之銷售收入，與原告 銷售至大型連鎖超市、量販店及便利商店之數據相當，且 達原告速食麵商品整體銷售比例三成以上，為該商品之重 要通路，而其他即食性食品之銷售狀況亦然，今被告取樣 調查忽略其他重要通路銷售數據，亦未作任何推估，取樣 顯有缺漏。再者，被告前以99年公貳字第0990004904號函 要求原告須依同一大類各細項產品彼此間進行需求彈性分 析，惟被告現今所作計算，未區分產品是否同類或同一細 項，逕予混合統算，已然失真。且被告計算時以商品銷售 量排名之取樣範圍、及以商品價格20元至50元區間之取樣 範圍，均有可議之處，其中就鮮食類及麵包類甚至未作分 析，顯亦失真。經原告自行核計，以鮮食類商品而言，僅 依原告7-11超商內部初步資料，即已顯示2009年至2011年 間鮮食商品與速食麵商品之間，需求交叉彈性即已到達2. 38，確有替代性存在。
2、被告所提質化事證欠缺基礎，未達被告嚴格證據強度：被
告調查之初，強力要求原告提出交叉彈性等各項量化資料 ，嗣又以美國Brown Shoe Co.v. United States判決即非 數據化practical indicia 標準作為判斷基礎，前後矛盾 ，有違論理法則。且食品市場龐大，倘欲將食品市場再作 次級市場切割，該切割標準便應具備經濟上及法律上之重 要性，不應恣意切割，此即為被告所提美國Brown Shoe Co. v. United State 案判決所宣示之真義。基於速食麵 市場在經濟上並非獨立存在之產業、速食麵不具獨特之產 品特性與用途、無特殊之生產設備、無明顯之消費者區隔 、無特定銷售通路以及速食麵與其他產品無明顯價格區隔 以及與其他食品之價格變動敏感度等因素，原處分所持市 場切割標準（如被告所稱保存長久、口味獨特及取用方便 等標準），顯然欠缺重要性，甚且不符食品市場之新發展 。
（五）遍查被告所提質化證據，除形式上有將速食麵列作組織名 稱、文件單項名稱、或競爭對手當然性反對意見說法外， 並無任何文件載有否認速食麵與其他即食性食品具有替代 性之事實，基此，被告否定原告主張者，無非僅係被告自 認其列作量化事證之需求彈性分析數據僅有0.24正面數值 云云，並以不具高度替代性云云為由拒採原告主張，今被 告量化事證之需求彈性分析數據事實基礎及結論出現如前 明顯錯誤，原處分自有：⒈判斷出於錯誤之事實認定或不 完全之資訊、⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有明顯 錯誤、⒊對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存 之上位規範、⒋行政機關之判斷違反一般公認之價值判斷 標準、⒌行政機關判斷出於與事物無關之考量，亦即違反 不當連結之禁止、⒍行政機關之判斷違反法定之正當程序 、⒎行政機關之判斷，違反相關法治國家應遵守之原理原 則，如平等原則、公益原則等情事。
（六）原告雖不負客觀舉證責任，但亦主動提出佐證，本件應以 即食性食品作為市場界定範圍：原告申請所提資料之內容 及歸類，綜合資料內容已詳載速食麵與其他即食性食品具 有替代性之明確內容。針對被告依職權界定市場範圍乙節 ，原告於申請伊始即已協力提出委託AC Nielsen調查報告 節錄內容、內部產銷數據資料、台灣大學謝德宗教授、李 顯峰副教授及王文宇教授出具之經濟分析及法律專家意見 報告、依台經院資料庫所完成之國內即食性食品市場規模 數據及原告相關商品產銷數字及市占率、邴傑民博士及唐 啟發博士指導之市場問卷交叉分析論文，並另佐以經濟部 所轄財團法人食品研究所ITIS計畫研究資料（含經濟部統
計資料）、元大京華證券產業分析報告、東海大學會計學 系碩士論文「市場結構下融合價格與廣告模式之研究，以 台灣『泡麵大戰』為例」及東海大學食品科學研究所碩士 論文「成熟期產業經營策略研究─以台灣速食麵產業為例 」等資料內容，以說明速食麵與其他即食性食品確實具有 替代性乙節，並提出被告實務近年各類案例及美國歐盟案 例，以助被告依職權考量並認定食品市場數年來快速多元 化甚至匯流事實確足認定之採證工作。而原告申請所提行 政先例、市場專業及學術專業文獻及市調（含市場認知資 料）等資料，依最高行政法院及本院歷來見解，均可引為 原處分及判決依據，應具證明力。
（七）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原處分所為市場界定：
1、按結合案件所界定之市場範圍，乃指公平交易法第5 條第 3 項之「特定市場」，即「事業就一定之商品或服務，從 事競爭之區域或範圍。」復按被告為使結合申報案件審理 標準更臻明確，而訂定之「結合案件處理原則」第2 點第 1 項、第3 點第1 項規定，前開「特定市場」中之「產品 市場」構面，則指「在功能、特性、用途或價格條件上， 具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍」 ，合先敘明。
2、原告主張應與速食麵劃為同一市場之5 類即食產品，乃餅 乾點心類（餅乾、麵包、洋芋片、米果、巧克力）、鮮食 食品類（7-11三明治、超商便當、滷味、鹹酥雞、關東煮 、水煎包、飯糰）、主食澱粉類（麵條、速食麵、冬粉、 米飯等可與調味醬罐自行搭配者）、調味醬罐類（牛頭牌 沙茶醬、XO醬、廣達香肉燥罐等可與主食澱粉類自行搭配 者），以及冷凍食品類（雅方羊肉爐、桂冠義大利麵、金 品焗烤飯、卡好大水餃、義美炒飯），此有原告99年7 月 2 日申報書在原卷可稽。原告申報書並提出謝德宗教授專 家意見書，該意見書以速食麵及上開5 類即食食品「這些 商品表面看起來係屬異質商品，然而實證分析顯示，彼此 存在高度替代性，商品間的交叉彈性(cross elasticity) 為正值，顯示彼此互為替代品。」此有該意見書第9 頁可 憑；然該意見書於第12頁卻又陳稱，上開商品「彼此間之 交叉彈性，我們很難進行估算」；此外，原告之申報書則 又稱，「實證分析顯示，彼此存在高度替代性，商品間的
交叉彈性(cross elasticity)為正值，顯示彼此互為替代 品。」此亦有原告申報書第32頁可據。準此，原告申報書 就本案相關產品交叉彈性之論述，說詞反覆且曖昧不明。 3、為釐清並正確界定本案市場，被告以99年7 月7 日公貳字 第0990004904號書函，依職權促請原告提供其所謂之「實 證分析方法」，以佐證上開交叉彈性確為正值而屬替代品 之主張，經原告回復改稱交叉彈性無法計算，並謂其申報 書與專家意見書所稱「交叉彈性『為』正值」，完整意涵 乃「『應』為正值」；另空泛指稱所謂「實證分析顯示」 ，則如申請書附件15「食品所文章等資料節錄」及24「大 葉大學食品所碩士論文」中「交叉彈性以外之實證分析方 式（包括問卷調查等方式）」，然卻仍未具體指明所稱「 交叉彈性以外之實證分析方式」，究係出於何段落之記載 。經細查原告申報書之附件15「食品所文章等資料節錄」 及附件24 「 大葉大學食品所碩士論文」，其內容實則無 一具有競爭法市場界定之意義，實無從導出原告前開主張 之結論，且該等資料亦難堪為可信之市場界定專論，從而 尚難認該等資料足為原告主張之佐證。
4、被告為求審慎，始發函大型量販店與全國連鎖便利商店提 供原告所謂之即食性產品相關價量資料，以計算原告於結 合申報書中所主張之交叉彈性。計算後數據顯示，速食麵 與餅乾點心類、主食澱粉類及調味醬罐類之交叉彈性為負 值，顯示其不具替代性；而速食麵與鮮食食品類、冷凍食 品類間之交叉彈性雖為正值，但數值均不高，屬低交叉彈 性，此有相關計算結果於原卷可參，並附理由說明於原處 分書第4 頁。從而，自被告計算所得之交叉彈性數值觀之 ，難謂速食麵與前揭各類即食食品間具有顯著或高度替代 性。
5、原處分除為上述交叉彈性計算之量化分析外，尚依競爭法 上界定市場之practical indicia 諸項指標，即事業或公 眾之認知、產品特性及使用方式、獨特的生產設備、特定 消費族群、特定通路、特定價格、消費者對價格變動敏感 性等因素，予以考量「速食麵」與「即食食品」間是否具 高度替代性。質言之，速食麵具有食用方便、口味獨特、 易長期保存等特性，現今一般價格多訂於20元以下之低價 位及25元至50元中高價位，速食麵與原告所主張之餅乾點 心類等即食性食品間，仍存有相當差異，蓋速食麵以熱水 沖泡即可食用，有飽足感，可作為正餐使用，常溫下可長 期保存（約6 個月），而餅乾點心類多屬休閒食品，一般 不會作為正餐使用；鮮食食品類購買後多須於當日食用完
畢，無法長期保存，且有通路購買之依賴性（如便利商店 系統）；冷凍食品類價格區間遠高於速食麵（約40-50 元 ），且需有冷藏設備及微波設備始能保存及食用；麵條類 及醬罐類則需經過烹調手續始能食用，便利性不若速食麵 高，亦顯示速食麵與原告所主張之五類即食食品，仍存有 相當差異，而難謂具顯著或高度之替代性。
6、原處分揆諸前述量化與質化分析之結果，已足堪認定速食 麵與原告主張之5 類即食食品，並無高度之替代性，而難 認該等商品屬同一產品市場。原處分另再參酌食品工業所 食品品類分類、知名市調公司TNS 、AC Nielsen、E-ICP 、管理雜誌等之產品類別、賣場DM及陳列位置，97年8 月 被告所召開之公聽會會議紀錄，以及其他速食麵生產業者 之味全食品公司、台灣康師傅食品公司、味王公司、味丹 企業公司之陳述意見，以及世界速食麵協會網頁資料等「 事業或公眾認知」（亦為practical indicia 指標之一） 之輔助事證，亦得出同於前述量化與質化分析之結論。 7、綜合上開量化、質化分析，以及多項事業與公眾認知之輔 助事證，足堪認定「速食麵」與原告所主張之「五類即食 食品」，彼此間不具顯著或高度之替代性，從而難認該等 商品屬同一產品市場，從而，原處分以本結合所涉特定產 品市場，應界定為速食麵市場，乃正當妥適。
（二）有關原告稱被告所訂定之「結合案件處理原則」，以「高 度需求或供給替代性」為界定產品市場之要件，增加公平 交易法所無之限制，已逾越母法授權乙節：
1、被告基於執行公平交易法之職權，就公平交易法中之不確 定法律概念，訂定必要之處理原則，以為行使職權、認定 事實、適用公平交易法之準據，其性質行政規則，不生授 權是否明確問題，與憲法上無牴觸，此有司法院釋字第54 8 號解釋文及理由書可參。
2、揆諸釋字第548 號解釋之意旨，則被告基於執行公平交易 法之職權，訂定「結合案件處理原則」，並就公平交易法 第5 條第3 項規定所稱「特定市場係指事業就一定之商品 或服務，從事競爭之區域或範圍」之不確定法律概念，於 該處理原則第3 點予以具體化、明確化審查標準為：「本 處理原則界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判 斷：（一）產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件 上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範 圍」，作為結合申報案件界定市場之準據，以審酌何種商 品或服務，可構成公平交易法第5 條第3 項所稱之「一定 之商品或服務」，而應被界定在同一特定市場之範圍內，
基於憲法之功能分配，並未逾越法律授權範圍，自非不得 適用，此亦經司法審查，而為最高行政法院100 年判字第 1696號判決所肯認。
3、況同一市場之產品間，須具備高度之替代性，乃各國競爭 法主管機關與司法實務所採，美國方面有指標性案例U.S. v. DuPont可參；歐盟方面亦有指標性案例United Brand s v. Commission 可佐。足證競爭法上之產品市場界定， 須以產品間具有高度替代性( 或稱合理替代性) 方足當之 ，早已為競爭法理與各國執法實務上長期普遍確立的基本 原則之一。
4、綜上，被告所訂「結合案件處理原則」第3 點第1 項，規 定界定產品市場，須以產品間具「高度需求或供給之替代 性」為要件，實早為競爭法理與各國實務所普遍確立之基 本原則，且於我國法律保留之體系內，業經司法院釋字第 548 號解釋、最高行政法院100 年判字第1696號判決等司 法審查，並無逾越法律授權之問題。原告一再空泛爭執該 處理原則「高度需求或供給之替代性」之要件，增加公平 交易法所無之限制，逾越母法授權，顯不可採。（三）有關原告稱原處分之市場界定，有違被告之行政先例乙節 ：被告審理結合案件，向來均依公平交易法第5 條第3 條 所為之「特定市場」規定，以及「結合案件處理原則」第 2 點就「特定市場」、「需求替代性」、「供給替代性」 所為之解釋，以及同處理原則第3 點就如何界定「產品市 場」與「地理市場」之判斷要件等規定，一體適用於所有 結合案件之市場界定；原處分就本結合案，亦係適用前開 法規與相同之判斷原則，故原告指原處分之市場界定有違 行政先例，實屬無稽。至於個案審理結果，則因所涉市場 、產業結構，以及結合後對限制競爭不利益之評估等，與 本案均無一相同，基於「不同事物應為不同處理」之原則 ，自不得以他案准許結合之「審理結果」，比附援引本案 禁止結合之「審理結果」。
（四）有關原告稱依法院判決先例，原告申報書附件中，為原告 歸類為「專業機構資料」、「學術專業資料」、「市調及 市場認知」者，具有證據力乙節：
1、競爭法之市場界定，乃以產品或服務之「替代性」為核心 概念。而此所謂之「替代性」，亦有其嚴謹之意義，於需 求面，乃指特定產品或服務之供給者將其產品價格或服務 報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服 務取代前揭產品或服務而言（「結合案件處理原則」第2 點第2 項）。在此意義下，「A 產品價格變動」而導致「
B 產品數量變動」之價量關係，恆為前開需求替定性之觀 察之焦點。「結合案件處理原則」第3 點第1 項之規定， 以「在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或 供給替代性之商品或服務所構成之範圍」，為特定市場界 定下之產品市場構面範圍，亦係在闡述相同之內涵。於競 爭法領域已確立之市場界定之分析方法，不論係以量化工 具直接計算出一組產品間之「價」「量」變動數值（諸如 SSNIP 測試，或者如本案原處分所採之需求交叉彈性）， 抑或者以質化工具加以觀察一組產品間是否具有前開「價 」「量」變動之關連（如本案所採之practical indicia 各項指標），仍均圍繞「A 產品價格變動」而導致「B 產 品數量變動」價量關係之觀察核心。
2、專業意見或鑑定，如欲作為競爭法市場界定之依據，或者 訴訟上之事證，其可信性即應考量下列客觀要件：就意見 陳述人本身，應審酌其教育背景、在系爭領域之經驗；就 意見或鑑定之內容而言，則應考量其所使用之方法論，是 否經過檢驗、其誤差範圍如何、是否經過同儕檢視、是否 已被同專業領域所普遍接受等，否則即難作為競爭法市場 界定之論據，亦難謂在訴訟上具高度證明力之價值。 3、原告歸類為「專業機構資料」與「學術專業資料」之事證 ，欠缺專業可信性，故均難為本案市場界定之參考依據 （1）原告稱為「專業機構資料」者：①2 份食品所ITIS計畫研 究資料：皆未具體指明其所使用之分析工具為何，且無任 何結論獲致過程之論證或描述，從而根本無從驗證該等資 料之參考價值。另該二資料之內容，一者為行銷意義之陳 述，並無前揭競爭法市場界定之內涵；另一者之原意，則 為原告所扭曲誤解，自然均無從為本案市場界定之依據。 ②元大京華證券研究員之研究報告：原告於該報告所摘錄 文字，不過為作者對原告員工訪談之「拜訪摘要」，並非 作者觀點，故該段文字實難稱作「專業機構資料」。又該 報告之實質內容，亦與「速食麵與何種產品間具有高度替 代性」之本案爭點無涉，而與本案待證事實毫無關聯性， 難為本案市場界定之參考。③電子報內容「家樂福公關經 理意見」：其形式上，因未見作者具名，故根本難以稽其 來源與真正，至實質內容，亦非屬前揭競爭法之市場界定 觀點，故無法為本案市場界定之依據。④微波食品與冷凍 食品之銷售量與金額資料：該數據資料，並非質化文獻， 原告卻將其列為質化資料，已屬錯誤。其次，該數據資料 出處不明，原告將之列為「專業機構資料」，亦屬牽強。 再者，該資料不過為速食麵此單一財貨之價量變化，並無
速食麵與其他財貨（產品）間之價量交叉彈性分析，根本 無涉於本案市場界定之爭點，自然無由導出原告所謂「速 食麵確實另有替代品」之結論。⑤原告2007年至2009年之 速食麵價格及銷售量變化，以及原告即食性食品相關產品 銷售數字：該等資料非屬質化分析，原告將其列為質化資 料，已屬錯誤。又原告自身之產銷數據，並不屬「專業機 構資料」；且其實質內容亦無速食麵有與其他產品替代性 之經濟意義可言，與本案市場界定之待證事實無涉。⑥台 經院即食性食品市場規模估算數字表：然台經院雖屬專業 機構，然該數據資料亦非質化分析，原告分類仍屬錯誤。 另該資料之內容，乃在表明「調理食品製造業」、「糖果 及烘培炊蒸食品業」、「罐頭、冷凍、脫水及醃漬食品製 造業」、「麵條、粉條類食品製造業」等於0000-0000 年 之產業規模數據，揆諸前揭競爭法市場界定之概念，亦與 本案「速食麵與何種產品間具有高度替代性」之待證事實 無關。⑦台灣鮮食業概況簡報資料節錄：該份簡報陳述人 郭玉華，何以足堪作為本案專業人士意見，從未見原告說 明而無從稽考，故該份簡報資料本身，其形式上已難堪為 「專業機構資料」或「學術專業資料」。另原告雖稱該份 簡報引用ITIS資料，惟依該簡報僅有之簡略引註方式，該 份簡報充其量，不過屬無從檢驗其引用是否正確如實之二 手資料。況該份簡報內容，僅在呈現CVS 各類鮮食之發展 與行銷方式，不見任何與前揭競爭法上市場界定概念有關 之論點，實無涉於本案「速食麵與何種產品間具有高度替 代性」之爭點。
（2）原告稱為「學術專業資料」者：①「論美國企業兼併之管 制中有關經濟分析原則之使用」第85-88 頁，范建得著： 原告所摘段落，僅在敘述經驗曲線模式（The Experience Curve Model ）對美國反壟斷法思維沿革之影響，以及該 模式有何不足之處等作者觀點，與本案「速食麵與何種產 品間具有高度替代性」之待證事實，實毫無關涉。②「市 場結構下融合價格與廣告模式之研究，以台灣『泡麵大戰 』為例」一文：該文為東海大學會計碩士班學生王蓓宸、 薛雅芳於96學年度下學期在學時文章，該文作者難經專家 適格之客觀標準檢驗，至明。再者，研究生在學文章，程 序上與實質內容均未經同儕檢視；況該文所論內容為行銷 分析，非針對速食麵市場界定之專文，所使用之方法論即 「五力分析」，亦為行銷分析方法，並非競爭法領域普遍 接受用以界定市場之方法論，故該文不具任何競爭法市場 界定意義。③「成熟期產業經營策略研究，以台灣速食麵
產業為例」，東海大學食品科學研究所碩士論文：以專家 適格之客觀標準檢驗，該文作者並不具專家身分；且碩士 論文形式與實質內容均未經同儕檢視，已難作為結合案件 市場界定之可信依據或訴訟中可信之專業論述佐證。另作 者並自承其研究結果具有主觀判斷、個體廠商差異偏頗之 問題，從而具不容忽視之誤差範圍，且該文所使用之方法 論與研究目的，亦不具前揭競爭法市場界定之意義。④「 速食麵即時性商品與消費者購買行為之檢討，以彰化縣市 地區居民為例」，大葉大學事業經營研究所碩士論文：以 專家適格之客觀標準檢驗，該文作者並不具專家身分；且 碩士論文形式與實質內容均未經同儕檢視，已難作為結合 案件市場界定之可信依據或訴訟中可信之專業論述佐證。 其所使用之方法論（問卷調查方法）雖為普遍接受之產銷 數據取得方式之一，惟該文就問卷之統計方法，以及對信 度、效度之最基本之要求，均毫無描述而無從檢驗；且該 論文係如何採樣其全體受訪者「彰化地區362 人」，已未 見說明而難徵其取樣是否具足夠之多樣性，而原告又係如 何導出「侷限於彰化地區，且代表性不明之362 人」，竟 足以代表整個臺灣地區（即本案地理市場）之消費者，亦 殊屬費解。況該文之問卷調查目的乃在顯示「彰化地區居 民」之消費者購買決策，而非觀察「速食麵價格變動」導 致「其他食品量的變化」之關聯，從而亦不具競爭法市場 界定之意義。⑤台灣大學謝德宗教授之專家意見：就專家 適格之客觀標準而言，謝教授之學術領域為總體經濟之「 貨幣銀行學」，其所有授課科目與著作，亦均集中在此領 域，且其研究領域與相關經驗，從未涉及個體經濟之產業 經濟學或反托斯經濟學，故其是否具備產業經濟學／反托 拉斯經濟學／競爭法領域之專家身分，已非無疑。至其專 家意見書第12頁雖論及「……是以針對上圖……所示商品 彼此間的交叉彈性，我們很難進行估算」，惟同意見第9 頁復改稱「……這些商品表面看來係屬異質商品，然而『 實證分析』顯示，彼此存在高度替代性，商品間的交叉彈 性（cross elasticity）為正值，顯示彼此互為替代品。 」其間對於交叉彈性之見解已自相矛盾，蓋何以既認為彈 性數據無法作出，竟又可加以預估出其數值為正？復退萬 步倘該意見確有進行預估，則亦應有其估算方法，然遍查 通篇意見書，亦未見其究係如何「預估」出相關交叉彈性 之數值，並再據以研判其為正值。質言之，由於最基本之 嚴謹度與正確性均無從稽核，該意見書自難率爾作為界定 本案市場之有力依據。⑥台灣大學王文宇教授之專家意見
：該意見，主要在表達本結合案有助於參與結合事業搶進 國際其他市場之「結合效果」，屬結合審查中，衡量「對 整體經濟利益」與「限制競爭之不利益」之範圍，與本案 產品市場界定之爭點無涉。
（3）原告稱為「市調及市場認知」者：①原告委託AC Nielsen 所作之「速食麵市場實態與品牌力調查」節錄，以及「速 食麵品類忠誠度及競爭品類替代性調查」節錄：該等市調 報告之問卷設計與調查結論，未涉特定商品價格之變動， 僅為消費者在現行商品價格與所得預算限制下，單純交易 對象選擇之「消費組合」（consumption bundle），而無 任何關於特定商品（速食麵）價格變動時，所引發消費者 因而轉向他種商品（原告所主張之5 類食品）之「需求替 代性」意義可言。原告將行銷意義之問卷結果，硬生套用 於定義、概念內涵、以及分析方式均不相同之競爭法上市 場界定之意義，所訴自屬謬誤。②康師傅速食麵電視廣告 片段畫面：該電視廣告，係以誇飾手法，傳達其速食麵氣 味優於披薩及熱狗麵包之意念，則原告竟可自該等強調速 食麵氣味之行銷意念，導出「速食麵」與「披薩速食、熱 狗麵包」彼此間，為具顯著替代性之商品，實在天馬行空 。質言之，該等廣告所傳達之訊息，與原決定書所稱之「 事業或公眾之認知」（或者Brown Shoe Co. v. United States一案所指之「該子市場被認為在經濟上係獨立存在 之產業或公眾認知」，"industry or public recognitio n of the submarket as a separate economic entity" ），根本毫無關涉，原告以該電視廣告片段畫面，為本案 市場界定之「競爭者認知資料」，實牽強離譜。③原告申 報書附件42至44之不具名網路文章：該等網路匿名文章之 觀點，係將個別消費者（或稱家戶單位，household ）每 日選擇不同食品之消費行為，以及整體速食麵財貨市場（ goods market）與微波食品、披薩熱食、蒸餃、零食等財 貨市場之需求替代性混為一談，原告此舉已犯了經濟學原 理所稱之「合成謬誤」(fallacy of composition)，蓋單 一消費者單日之消費選擇，並不得逕代表各食品財貨市場 之總需求表現；欲反應某類食品市場之需求表現，則必以 集成（in aggregation）眾多需求者（即多數交易相對人 ）在一定期間內所為之消費選擇後，加以觀察分析方可得 。故該等不具名網路文章，並不具本案市場界定之意義。 （4）就原告稱原處分之質化事證，僅賣場DM、與原告利害相反 之競爭對手意見，以及消保團體意見之部分：
原處分之質化分析，除practical indicia 之各項指標，
尚有食品工業研究所食品品類分類、TNS 、AC Nielsen、 E-ICP 、管理雜誌等之產品類別、賣場DM及陳列位置，97 年8 月被告所召開之公聽會會議紀錄，以及其他速食麵生 產業者之味全食品公司、台灣康師傅食品公司、味王公司 、味丹企業公司之陳述意見，以及世界速食麵協會網頁資 料等「事業或公眾認知」等輔助事證，以強化論證原處分 所為之量化與質化分析，其結論乃正當妥適，惟原告卻仍 刻意漠視上開事實，泛言被告機關質化事證，僅賣場DM、 原告競爭對手及消費者團體意見，無一為針對競爭法之市 場界定作成，所訴殊不足取。原告另稱速食麵同業因利害 衝突，其意見無法作為合理替代性之分析云云，亦不可採 。蓋競爭同業之觀點，乃結合分析的重要參考依據之一， 蓋該等觀點直接反映了所屬產業之認知，故為各國競爭主 管機關結合審查時重要之參佐證據，此有美國與歐盟競爭 主管機關之結合審查處理原則可參。又競爭同業雖與結合 申報事業利害衝突，然競爭主管機關並不會以該等意見為 唯一事證，一如本結合案，原處分乃以需求交叉彈性、pr actical indicia 各項指標為主要論據，競爭同業意見之 「產業認知」，不過為本案諸多輔佐事證的其中一項，自 無原告有失公平之慮。至公聽會紀錄就市場界定部分，亦
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