臺灣臺北地方法院小額民事判決
102年度北勞小字第11號
原 告 李淑萍
被 告 李慶餘即松森食堂
訴訟代理人 莊滄欽
謝奉岑
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國102年3月25日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟伍佰元，及自民國一百零二年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元其中新台幣貳佰參拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣壹萬伍仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明請求被 告應給付原告新臺幣（下同）60,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日即民國（下同）102年1月22日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。嗣於 102年3月1日以書狀變更聲明為被告應 給付原告67,770元，利息請求不變，被告雖不同意，但原告 變更部分核屬擴張應受裁判事項之聲明，揆諸前揭法律規定 ，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張略以：
一、原告於100年1月1日起任職於被告商號，約定月薪為31,000 元。原告因病開刀，於101年10月2日起向被告提出病假申請 ，預計請假時間為101年10月2日起至101年11月30 日止，但 被告拒絕並表示請假7日以上需辦理留職停薪，要求原告填 寫留職停薪申請書，期間自101年10月15日起至101年11月30 日止。原告於101年11月28日告知被告店長欲返回上班，被 告竟表示未排班，請原告離開靜候通知，原告事後得知被告 拒絕原告復職。
二、原告請求被告給付病假工資及資遣費，兩造於101年12月27 日經臺北市政府勞工局協調未達成協議。被告於102年1月3 日以存證信函通知原告於102年1月8日早上復職，若不為者
，依勞動基準法第12條規定無正當理由繼續曠職3日，僱主 得不預告終止勞動契約。原告於102年1月5日以存證信函通 知被告，原告因接受手術切除關節囊腫依醫師告知需復健及 休養3個月，於102年1月8日無法返回工作崗位復職，將繼續 請病假至復建完成。原告於102年1月7日接獲被告之存證信 函稱不接受以存證信函請假須照規定填寫假單及請假期間。 原告於102年1月9日早上至工作地點書面請假，並於6點打卡 ，惟於102年1月11日接獲被告存證信函終止勞動契約。三、原告請求之病假薪資、資遣費、預告工資計算如下： ㈠1 個月病假期間半薪薪資15,500元：
原告月薪為31,000元，半薪為15,500元。 ㈡預告工資20,000元：
依勞動基準法第16條規定，繼續工作1年以上3年未滿者，於 20日前預告之。計算式：月新31000元×20日/31日＝20000 元。
㈢資遣費32,270元：
依勞工退休金條例第12條規定，每滿1年者發給2分之1個月 之平均工資，未滿1年者以比例計給。原告在職期間為100年 1月1日至101年10月31日，資遣前6個月平均每月薪資為 35,213元，資遣費計算式為：35,213元×0.5＋35,213×0.5×（ 304/365）＝32270元。
四、為此提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告67,770元，及 自起訴狀繕本送達翌日即102年1月22日起至清償日止，按年 息5% 計算之利息。
貳、被告抗辯如下，並聲明：原告之訴駁回。
一、原告於被告商號任職時即詳讀被告管理規章，並於管理規章 簽名表示願意遵守被告各項管理規範，亦即清楚明白被告管 理條例關於病假日數超過5日者，經呈報經理核可，以留職 停薪方式辦理，並需檢附證明。
二、原告因膝蓋接受手術切除關節囊腫需請假超過5日，故於101 年10月2日向被告填寫留職停薪申請書，申請自101年10月15 日起至101年11月30日止留職停薪。原告於101年11月28日返 回被告松隆店要求當日上班，經被告調閱原告留職停薪申請 書記載原告留職停薪期間至101年11月30日止，故請原告當 日無須返還工作崗位。
三、依署立雙和醫院醫師醫囑言，原告於101年10月5日手術後需 復健及休養3個月不可久站，被告考量原告身體狀況並遵照 醫囑建議，在休養將屆3個月於102年1月3日以存證信函通知 原告於102年1月8日上午6點復職工作。但原告至102年1月10 日仍未到被告商號復職，被告遂依勞動基準法第12條第6款
規定無正當理由連續曠職達3天以上不經預告終止與原告間 勞動契約。
四、依署立雙和醫院診斷證明書醫囑提及原告手術後需復健及休 養3個月不可久站，原告卻可於101年11月間出國遊玩，且於 101年11月28日返回工作地點要求當天復職，卻無法於已休 養達3個月後經被告以存證信函通知於102年1月8日早上6 點 復職。原告之出國證明可調閱入出國日期證明書可明。五、原告於101年10月2日至101年10月5日至署立雙和醫院接受切 除膝關節囊腫手術，但於本次訴訟卻提出100年5月6日起至 102年2月28日止在實和聯合診所治療雙側腳趾病毒疣之證明 書，惟該診斷證明書並未表明原告有不能工作之事實。六、被告於101年12月27日在臺北市政府勞工局協調時已表明被 告並未解雇原告，原告隨時得返回被告商號上班，但被告於 101年1月3日以存證信函通知原告應於102年1月8日至被告商 號辦理復職，原告卻無正當理由連續曠職3日，故被告依勞 動基準法規定不經預告終止與原告間勞動契約，原告請求給 付資遣費及預告工資，均無理由。
參、兩造不爭執與爭執事項：
一、依兩造陳述與證據，兩造不爭執事項如下： ㈠原告於100年1月1日起於被告松隆店任職擔任服務員，於100 年6月24日起擔任早班領班，約定月薪為31,000元，有被告 人事異動表在卷可參（本院卷第20頁）。
㈡嗣原告因右膝關節內側腱鞘囊腫需手術切除，於101年10月2 日向被告提出病假申請，預計請假時間為101年10月2日起至 101年11月30日；因被告管理規則規定病假日數超過5日以上 ，經呈報經理核可者，以留職停薪辦理，原告乃填寫留職停 薪申請書，申請於101年10月15日起至101年12月1日止留職 停薪；有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書、請假申請單、 留職停薪申請書、管理規章宣達同意書在卷可稽（本院卷第 8、21-23頁）。
㈢原告於101年11月28日返回被告商號表示欲復職上班，經被 告告知留職停薪期間至101年12月1日止，當日未排班，請原 告離開靜候通知。
㈣原告於101年11月29日撥打電話向被告總管理處會計吳敏華 詢問何時復職一事，經回覆被告商號目前沒有缺人，101年 12月1日不需復職上班，另待公文通知等情，有原告所提電 話錄音光碟及譯文在卷可參（見本院卷第34-36頁）。 ㈤原告以被告拒絕原告復職為由，請求被告給付病假工資、資 遣費，兩造於101年12月27日經臺北市政府勞工局調解不成 立，被告表示並未解雇原告，原告隨時可通知被告返回上班
，有臺北市政府勞資爭議調解記錄在卷（本院卷第5頁）。 ㈥被告於102年1月3日以永和郵局第3號存證信函通知原告於 102年1月8日早上6點返回工作崗位復職，若不為者，依勞動 基準法第12條規定無正當理由繼續曠工3日，僱主得不經預 告終止勞動契約；原告於102年1月5日以土城貨饒郵局第001 號存證信函通知被告，原告於101年10月2日進入雙和醫院接 受手術切除關節囊腫，因醫師告知手術後必須復健及休養3 個月不可久站，故102年1月8日無法返回工作崗位復職，將 繼續請病假至復健完成；被告於102年1月7日以永和郵局第 16號存證信函通知原告請假應依管理規章請假規定辦理，請 填寫請假單並載明請假期間，無法受理以存證信函方式辦理 請假，請假程序未於102年1月8日完成者，視同曠職；有上 揭存證信函可參（本院卷第7、9-10頁）。 ㈦被告於102年1月11日再以永和郵局第26號存證信函通知原告 ，原告自102年1月8日起至102年1月10日止無故曠職3日，依 勞動基準法第12條第6款規定終止勞動契約，原告於101年1 月11日收受該存證信函，有上開存證信函及原告起訴狀在卷 可稽（本院卷第6頁、3頁背面）。
㈧原告於被告商號任職，101年5月起至101年10月之薪資分別 為34,667元、35,167元、36,667元、36,333元、32,667元、 35,778元，月平均薪資為35,213元，有原告提出薪資存摺影 本在卷可參（見本院卷第38-39頁）。
二、兩造爭執事項：
原告請求被告應給付1個月病假期間半薪工資15,500元、預 告工資20,000元及資遣費32,270元，合計67,770元，為被告 否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠原告請求被告給付 1個月病假半薪工資，有無理由？㈡被告以原告連續曠職達3 日為由終止勞動契約，有無理由？㈢原告請求被告給付預告 工資及資遣費，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、原告請病假未超過30日部分，被告應發給半薪工資： ㈠按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給 之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管 機關定之。」，勞動基準法第43條定有明文。又「勞工因普 通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定 範圍內請普通傷病假：未住院者，一年內合計不得超過三 十日。住院者，二年內合計不得超過一年。未住院傷病 假與住院傷病假二年內合計不得超過一年」、「普通傷病假 一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險 普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」；「勞工
普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休 假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一 年為限。」，為勞工請假規則第4條第1項、第3項、第5條所 明定。
㈡查原告主張因右膝關節內側腱鞘囊腫需手術切除，於101年 10月2日向被告提出病假申請，預計請假時間為101年10月2 日起至101年11月30日，惟因被告管理規則規定病假日數超 過5日以上，須以留職停薪辦理，乃應被告要求填寫留職停 薪申請書，申請於101年10月15日起至101年12月1日止留職 停薪等事實，為被告所不爭執，並有行政院衛生署雙和醫院 診斷證明書請假申請單、留職停薪申請書在卷可稽，堪信為 真實。被告雖辯稱因被告之管理規則規定病假日數超過5 日 以上，以留職停薪辦理云云，惟被告管理規則規定超過5 日 以上須以留職停薪辦理之規定，與上揭勞工請假規則第4條 強制規定不符，應屬無效。本件原告預計病假期間60日，惟 病假不得超過30日，超過30日部分以留職停薪辦理，則就未 超過30日部分，依勞工請假規則第4條第3項規定，工資應折 半發給，被告於101年12月27日勞資爭議調解時，已同意就 病假未逾30日部分發給半薪工資（參本院卷第5頁台北市政 府勞工局勞資爭議調解記錄），是原告請求被告給付30日工 資折半發給15500元，核屬有據，應予准許。二、原告於101年12月27日經台北市政府勞工局為勞資爭議之調 解時，兩造之勞動契約並未終止：
㈠原告於留職停薪期滿前雖於101年11月28日返回被告商號表 示欲復職上班，經被告人員告知留職停薪期間至101 年12月 1日止，該日（101年11月28日）並未排原告之班表，請原告 離開靜候通知，惟堪認原告已提出復職申請，原告應於101 年12月2日復職工作，然原告並未到職工作。原告於101年11 月29日撥打電話向被告總管理處會計吳敏華詢問何時復職一 事，雖經會計吳敏華告知目前被告商號沒有缺人，101年12 月1日原告不需復職上班，另待公文通知等語（參本院卷第 34-36頁原告電話錄音光碟譯文），然查，與原告電話通話 之吳敏華係被告商號之會計，應無人事任免權責，會計吳敏 華對外所為關於人事任免之意思表示，尚難認係代表被告負 責人對外之意思表示，且被告已提出答辯狀陳述原告所提電 話錄音及譯文內容純屬同事間之耳語，非被告之立場（見本 院卷第42頁背面），此外亦無證據證明被告負責人曾授權吳 敏華為人事異動任免之意思表示或通知，是並無證據證明被 告拒絕原告復職或將原告免職。又縱認被告拒絕原告復職係 屬真實，惟拒絕復職是否即為解雇終止勞動契約，尚有疑義
，況勞動契約之終止，現行勞動基準法係採「法定事由制」 ，即勞工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動 契約，勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞 動契約，因此，雇主若無法定事由任意終止勞動契約，應屬 違反勞動基準法之強制規定，自不生終止勞動契約之效力。 本件被告於101年12月27日經台北市政府勞資爭議調解時已 表示「本公司並未解雇勞方，勞方隨時可通知本公司返回上 班。」（見本院卷第5頁台北市政府勞資爭議調解紀錄）， 是被告至台北市政府勞工局為勞資爭議調解時，並未終止勞 動契約，應可採信。
㈡原告雖以被告拒絕原告復職為由，請求被告給付病假工資、 資遣費，並申請台北市政府勞工局調解，然原告係因與被告 商號之會計吳敏華通電話後，認被告拒絕原告復職而請求被 告給付病假工資、預告工資及資遣費，並申請臺北市政府勞 工局為勞資爭議之調解，原告並無終止勞動契約之意，且被 告於102年1月3日以存證信函通知原告於102年1月8日復職工 作時，原告於102年1月5日以土城貨饒郵局第001號存證信函 通知被告，原告於102年1月8日無法返回工作崗位復職，將 繼續請病假至復健完成等語，益徵原告並無終止勞動契約之 意甚明。是原告雖以被告拒絕復職為由，請求被告給付資遣 費、預告工資，並經台北市政府勞工局為勞資爭議之調解， 惟兩造之勞動契約並未終止，應可認定。
三、兩造之勞動契約因原告於102年1月8日至102年1月10日連續 曠職3日，經被告於102年1月11日終止勞動契約： ㈠按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止勞 動契約。勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。又「勞工 請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。 但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請 假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」，為勞工 請假規則第10條所明定。
㈡查原告於101年12月28日已申請復職，惟因聽聞被告拒絕原 告復職而未於留職停薪期滿後之101年12月2日復職工作，已 如前述。而兩造於101年12月27日經台北市政府勞資爭議調 解時，被告表示「本公司並未解雇勞方，勞方隨時可通知本 公司返回上班。」（見本院卷第5頁台北市政府勞資爭議調 解紀錄），可認被告已通知原告復職，然原告並未復職工作 。又被告於102年1月3日以永和郵局第3號存證信函通知原告 於102年1月8日早上6點返回工作崗位復職，若不為者，依勞 動基準法第12條規定無正當理由繼續曠工3日，僱主得不經 預告終止勞動契約，惟原告仍未到職工作，為原告所不爭執
。則原告於102年1月8日至102年1月10日均未到職工作，可 堪認定。
㈢原告雖於102年1月5日以土城貨饒郵局第001號存證信函通知 被告「本人（即原告）於101年10月2日進入雙和醫院接受手 術切除關節囊腫，因醫師告知手術後必須復健及休養3個月 不可久站，故102年1月8日無法返回工作崗位復職，將繼續 請病假至復健完成。」等語（本院卷第7頁），然查原告自 101年10月5日接受手術，至102年1月5日已滿3個月期間，且 原告於101年11月22日至26日已可出國遊玩，為原告所不爭 執，並有原告入出境紀錄查詢表可參（本院卷第60頁），又 原告既於101年11月28日返回工作地點要求復職，可認原告 手術後已恢復並可勝任工作，原告於手術滿3個月後於102年 1月5日再以接受手術需休養3個月為由請假，尚難認有正當 理由，況原告僅於存證信函表示將繼續請病假，惟並未表明 請假日期及日數，已與勞工請假規則第10條規定不符，尚難 認原告已完成請假程序。原告雖又稱於102年1月9日曾回工 作場所提出假單請假云云，惟未舉證以實其說，況原告亦未 提出證據證明於休養3個月後有繼續請病假之正當理由及必 要。再查，原告自承於102年1月10日接到店長李秀瓊電話， 經店長李秀瓊告知原告於102年1月10日回去上班，如未回去 上班就算曠職，如不能久站可以在後面坐著也可以等語（見 本院卷第31頁言詞辯論筆錄），惟原告仍未到職工作，亦無 證據證明已依規定請假。原告於本院102年2月25日言詞辯論 時雖稱「因102年1月9日做疣的治療，沒辦法久站」云云， 並提出實和聯合診所102年2月28日出具之診斷證明書為佐， 然依該診斷證明書記載「100年5/6至102年1/10，作液態氮 冷凍治療，頑固型，作多次治療。」之內容，原告於100年5 月6日至102年1月10日長達1年半期間，雖作多次治療，惟原 告於101年10月2日膝蓋手術治療前，仍可正常工作，原告於 101年10月5日膝蓋手術治療後，於101年11月間尚出國遊玩 ，均可見該疣之治療並未影響原告之工作及日常生活，是縱 認原告於102年1月9日有做疣的治療，然不能證明原告不能 久站工作，且原告並未再提出證明向被告請假，該診斷證明 書係臨訟提出，不能為原告有利之證明。
㈣承前所述，原告於102年1月8日至1月10日連續3日未到職， 復未舉證證明已於102年1月9日提出請假，被告以原告「無 正當理由，繼續曠工3日」為由，依勞動基準法第12條第1項 第6款規定寄發存證信函通知原告終止兩造間之勞動契約， 即屬有據。兩造間之勞動契約業於102年1 月11日經被告合 法終止，應堪認定。
四、原告請求被告給付資遣費及預告工資，均無理由： 按依勞動基準法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇 主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第18條第1 款定有明文。查原告於102年1月8日至102年1月10日連續曠 職3日，經被告於102年1月11日依勞基法第12條第1項第6款 規定終止勞動契約，一如前述，則原告請求被告給付預告工 資20,000元及資遣費32,270元，係屬無據，不能准許。五、綜上所述，原告請求被告給付15,500元及自102年1月22日起 至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第436條之8適用小額訴訟 程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條之20 規定，應依 職權宣告假執行，並依同法第436條之23準用第436條第 2項 ，適用同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如以主文第 4項所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 蔡寶樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
書記官 陳福華
計 算 書：
┌──────┬────────┬──────────┐
│項 目│金 額（新臺幣）│ 備 註 │
├──────┼────────┼──────────┤
│第一審裁判費│ 1,000元 │原告部分勝訴，故訴訟│
│ │ │費用中 230元由被告負│
│ │ │擔，餘 770元由原告負│
│ │ │擔。 │
├──────┼────────┼──────────┤
│合 計│ 1,000元 │ │
└──────┴────────┴──────────┘
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為 理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項： (一)原判決所違背之法令及其具體內容。
(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。