臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中簡字第1192號
原 告 銘嚮國際有限公司
法定代理人 黃志銘
原 告 黃松柏
上列二人共同
訴訟代理人 陳昭勳律師
訴訟代理人 黃志銘
被 告 九豪營造股份有限公司
法定代理人 謝榮隆
訴訟代理人 蔡嘉容律師
上列當事人間確認本票債權不存在事件，本院於民國一○二年三
月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張略以：
一、被告於民國九十九年十月二十八日承攬訴外人苗栗縣竹南鎮 海口國民小學（下稱海口國小）九十九年度精緻國教基礎設 施建設計畫第一期校舍新建工程（下稱系爭校舍新建工程） ，嗣原告銘嚮國際有限公司（下稱銘嚮公司）與被告於九十 九年十一月五日簽訂分包工程合約（下稱系爭合約），由原 告銘嚮公司承攬被告所承包系爭校舍新建工程中之水電工程 （下稱系爭工程），全部工程款總價新臺幣（下同）三百八 十八萬五千九百四十二元（連工帶料），依系爭合約第四條 第一款約定，開工後於每月二十五日及三十日得申請估驗一 次，依實做數量付給該期內完成工程價值之百分之八十，並 於同（次）月十日及十五日支付價款（百分之五十為現金期 票，百分之三十四為十五天期票），被告於簽約同時給付原 告銘嚮公司定金三十八萬元，而原告銘嚮公司以原告黃松柏 為連帶保證人而簽發如附表所示之本票一紙（下稱系爭本票 ）予被告，以擔保原告銘嚮公司因系爭合約可能對被告所負 之一切損害賠償債務。
二、原告銘嚮公司於一００年三月十五日完成工程百分之九，第 一期工程款請款總金額為三十四萬九千六百五十元，依系爭 合約第四條第一款約定，可請領實際金額百分之八十，而原 告銘嚮公司實領金額為二十七萬九千七百二十元。又原告銘 嚮公司於一００年四月十八日完成工程百分之六，第二期工 程款請款總金額二十三萬三千一百元，依約應領取之金額為 十八萬六千四百八十元，詎被告並未依約給付，強行要求多
扣除第一、二期工程款之百分之十共計五萬七千元之前開定 金，惟原告銘嚮公司未曾與被告約定被告可再扣除上開款項 ，被告毫無根據恣意扣款，實已違約並嚴重侵害原告銘嚮公 司之權益，原告銘嚮公司遂於一００年四月二十一日發函通 知被告給付每期足額（即請款金額百分之八十）工程款，並 自一００年四月二十三日起未進場續行施作，被告雖於一０ ０年四月二十七日函覆，但仍認其給付之工程款並無缺少或 拒絕給付之情事，嗣原告銘嚮公司又於一００年五月三日發 函重申被告未依約給付足額工程款，並表明被告拖延工程及 協調無度致工程落後，被告另於一００年四月二十九日函覆 ，指稱原告銘嚮公司無故停工，要求立即復工，然原告銘嚮 公司沒有無故停工，但於一００年五月二日收受該函後，仍 立即於一００年五月三日進場，詎被告已將系爭工程另行發 包他人施作，原告銘嚮公司遂於一００年五月六日發函，將 上情告知被告，並附上確實進場施作之證據，惟被告於一０ ０年五月十三日回函，指稱原告銘嚮公司無故停工七日以上 ，將終止契約。又一００年五月間，被告公司之代表人即訴 外人謝榮隆致電原告銘嚮公司之代表人即訴外人黃志銘，希 望雙方均不再對相關金額求償，當時被告既已提出和解後原 告銘嚮公司退出，雙方互不求償，原告銘嚮公司亦認為雖受 有損失，但若雙方願和解互不求償，亦不願再有糾葛，遂同 意和解。
三、詎被告突於一０一年三月十五日發函要求原告給付系爭本票 之款項，嗣更聲請鈞院以一０一年度司票字第八０一號裁定 准許強制執行。惟原告銘嚮公司與被告之間確有成立和解， 約定原告銘嚮公司無條件退出工程，雙方互不求償，已如前 述，若雙方未成立和解，被告欲向原告銘嚮公司求償，理應 於一００年五月間雙方信函往來未果後即訴請原告銘嚮公司 賠償損害，被告若欲請求系爭支票之款項，亦應於一００年 爭端發生時即行提出，被告時隔近一年始提出，顯非合理， 足見原告銘嚮公司與被告間於一００年五月間確已達成和解 ，是系爭本票之原因關係已因和解而不存在，被告自不得享 有系爭本票之債權。退萬步言，縱認原告銘嚮公司與被告未 就系爭工程之糾紛達成和解，雙方約定互不求償，惟第一、 二期工程款經被告扣留之部分及原告銘嚮公司應領之第三期 工程款共計尚有三十六萬七千八百元，原告銘嚮公司應得扣 抵之。爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，提起 本件訴訟，並聲明：確認鈞院一０一年度司票字第八０一號 民事裁定之本票債權三十八萬元不存在。並提出（原證一） 分包工程契約影本、（原證二）臺中大全郵局第二○一號存
證信函影本、（原證三）嘉義保安郵局第二五號存證信函影 本、臺中大全郵局第三七○號存證信函影本、嘉義保安郵局 第三三號存證信函影本、臺中大全郵局第三八一號存證信函 影本、嘉義保安郵局第三六號存證信函影本、臺中大全郵局 第四二八號存證信函影本、（原證四）錄音光碟及譯文等為 證。
四、對被告所為抗辯之陳述：
（一）原告銘嚮公司依約請領應得之款項，並無錯誤，縱被告於 同期向業主海口國小請領款項少於告依照系爭合約請領之 款項，仍屬被告與海口國小契約上之關係，與系爭合約並 無牽連，惟原告銘嚮公司依約請款時，被告經常以海口國 小尚未放款為由，拖延原告銘嚮公司之款項，致系爭合約 進行不順利，實屬被告之過失。又被告所稱之借支部分， 係因原告銘嚮公司於九十九年十一月間即已進場施作工程 ，被告針對原告銘嚮公司之請款屢屢拖欠，原告銘嚮公司 因工程需求始於一００年一月二十二日向被告借支二萬元 ，嗣再於一００年四月訂購工程材料送至工地，由被告收 受付款，原告銘嚮公司當日要給付該貨款予被告，被告要 求於工程款中扣除，與借款非屬相同。凡此全係肇因於被 告拖欠請款，原告銘嚮公司無法如期領款之無奈之舉，原 告銘嚮公司實為受害者。
（二）原告銘嚮公司係一小承包商，賺取微薄利潤，對於工程， 均全力配合，從無被告所稱作輟無常，機具不足之情形， 惟被告為承包之大廠商，卻藉故拖欠請款，濫行扣款。又 系爭合約第二十四條第二項第二款約定係以「開工後無故 停工七天以上，甲方（即被告）認為不能完工者」為終止 契約之前提要件，原告銘嚮公司自一００年四月二十三日 起未進場施作，除因被告違約未給付足額工程款外，亦係 因當時該樓層水電部分已完成基礎部分，接下來將由土木 工進行封模鋪板，待土木工完成後，再由水電工進場施作 放樣及細部管線之設置，證人鄭昆豐亦為相同之證述，是 以一００年四月二十三日後至封模完成，原告銘嚮公司不 進場施作並非無故。又證人鄭昆豐為工地主任，對於工程 進度知之甚詳，其明白表示原告銘嚮公司有完整施作至封 模前，僅封模完成後有四日之延遲，並不符合上開約定之 要件，且當時為一００年四月，距工程完成之期限尚有五 個月，原告銘嚮公司縱有遲延四日，仍可於後續工期中補 上進度，絕無任何客觀情事可認因原告銘嚮公司之遲延造 成系爭合約無法依限完成，是被告主張已依上開約定終止 系爭合約，即屬無據，不生終止契約之效力。
（三）又原告銘嚮公司收受被告一００年四月二十九日所發信函 後，於一００年五月三日即已進場準備施作，惟當時現場 已有被告另行僱用之工人施作，且已進行部分工程，原告 銘嚮公司完全無法施作，此觀證人鄭昆豐之證述即明，此 係屬被告
（四）縱認原告銘嚮公司施工有遲延，但原告銘嚮公司自一００ 年四月二十三日起未進場施工係工程中之常態並可彌補， 且被告於同年四月底即已另行僱工施作，如何可認五個月 後之遲延完工與原告銘嚮公司於五個月前之未進場有關？ 且被告於施工中瑕疵百出，計有地基檔泥版不合、基礎放 樣錯誤、水箱牆施做錯誤等之重大瑕疵造成延誤，足可認 定被告因工程逾期遭海口國小扣款係被告自行施工不當所 造成。
貳、被告抗辯略以：
一、被告於簽訂系爭合約同時給付原告銘嚮公司定金三十八萬元 ，以供原告銘嚮公司支付工資及購買材料，雙方約定自各期 工程款中按期依該期工程款之百分之十扣回，而原告銘嚮公 司為確保系爭工程確實完成及保證返還定金，乃以原告銘嚮 公司為發票人，原告黃松柏為連帶保證人而簽發系爭本票以 為擔保，並於票面上載明：「此票為工程訂金履約保證用工 程確實施作完成，此票應作廢或退回發票人」等語。二、系爭工程第一期估驗，原告銘嚮公司完成工程百分之九，工 程金額為三十四萬九千六百五十元，扣保留款百分之二十計 六萬九千九百三十元，原告銘嚮公司實領金額為二十七萬九 千七百二十元，本期原應扣回定金，惟被告因原告銘嚮公司 要求而未予扣款，該期工程款項已於一００年三月十五日給 付完畢。又第二期估驗，原告銘嚮公司完成工程百分之六， 總金額二十三萬三千一百元，扣除保留款百分之二十計四萬 六千六百二十元，再扣除第一、二期定金共計五萬七千元（ 按第一期未扣之金額於第二期一併扣款）後，被告已於一０ ０年四月十八日給付原告銘嚮公司十二萬九千四百八十元。 （計算式：233100－46620－570 00＝129480）被告自與原 告銘嚮公司簽約後，均依系爭合約及工程慣例給付工程款予 原告銘嚮公司，且被告給付之款項業已超出原告銘嚮公司所 施作之工程，並未拒絕或遲延給付工程款。又被告向業主海 口國小請款，其中水電部分，第一期款（九十九年十一月七 日至一００年一月五日）四萬二千七百三十一元、第二期款 （一００年一月六日至同年二月二十一日）十二萬六千七百 九十五元、第三期款（一００年二月二十二日至同年三月二 十四日）十六萬二千五百五十七元，上開工程款較原告銘嚮
公司向被告請求之工程款少，足見原告銘嚮公司請求之工程 款業超過實際施作之範圍。而被告給付之定金三十八萬元， 被告僅扣第一期及第二期工程款之百分之十計五萬七千元， 尚有三十二萬三千元未扣（計算式：380000－57000＝32300 0），而系爭合約業已終止（詳後述），原告銘嚮公司應給 付被告該未扣還之定金。
三、依系爭合約第二十一條第一項約定，原告銘嚮公司倘不依照 合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被告損失， 按合約總價千分之三計算，折合一萬五千元，是項賠償被告 得在原告銘嚮公司未領工程款內扣除。系爭工程自九十九年 十一月七日正式開工，完工期限為開工日起二百七十日曆天 （參系爭合約第五條第一、二項約定）。惟原告銘嚮公司於 承攬系爭工程後，經常作輟無常，藉故不配合被告對於校舍 新建工程之施作，甚者，原告銘嚮公司僅施作至一００年四 月二十二日止，自一００年四月二十三日起即無故未進場施 作，被告遂於一００年四月二十九日函請原告銘嚮公司進場 施作，原告銘嚮公司於同年五月二日收受該函，於同年月三 日派二人到工地拍照，惟並未施工，並函覆表示並無工程施 作遲延情事，而被告認為原告銘嚮公司無心於系爭工程且不 願依約施作，乃於一００年五月十三日發函終止系爭合約並 請求損害賠償，原告銘嚮公司於同年月十六日收受該函，因 原告銘嚮公司不依約進場作，被告只得另請他人施作，因而 造成工程遲延。而原告銘嚮公司自承自一００年四月二十三 日起即未進場施作至同年五月三日止（被告認為其遲延應至 一００年五月十三日被告發函終止系爭合約止），至少有十 日未進場施作，以每日一萬五千元計算，原告銘嚮公司應賠 償被告十五萬元（計算式：15000×10＝150000）。四、被告自一００年五月三日起即另請原告銘嚮公司原來之工人 及其他工人以點工之方式繼續施作，亦即由被告支付工人工 資，並提供工程所須之材料，而原告至一００年四月二十二 日施工完時，所用水電工人數為一百二十七人次，而系爭工 程於一００年八月二十五日完成時，所用水電工人數為七百 七十三人次，亦即被告另行僱工所用水電工人數為六百四十 六人次（計算式：773－127＝646），每人次每日工資為二 千元，被告支付之點工工資計一百二十九萬二千元（計算式 ：646×2000＝0000000），被告另支出材料費用二百六十五 萬五千四百二十元，總計支出三百九十四萬七千四百二十元 （計算式：0000000＋0000000＝0000000）。五、系爭校舍新建工程於一００年八月十九日報驗，於同年月二 十三日查驗，有部分工程未完成，即依工程竣工查驗紀錄所
載：⑶一至三樓室內牆面尚有多處開關及插座未施作完成、 ⑹三樓南、北側搖窗機室內押扣開關尚未施作完成、⑺屋頂 層逆滲透水飲水設備不鏽鋼配管尚未施作、⑻一至三樓廁所 內天花板排風扇多處尚未施作完成等四項，均屬原告銘嚮公 司承攬之範圍，被告因而被海口國小扣逾期違約金八十二萬 七千二百七十元（按應計違約金天數為23天）。又驗收時， 其中水電部分已非原告銘嚮公司施作之部分，但該部分原應 由原告銘嚮公司施作，因原告銘嚮公司之遲延及工程品質瑕 疵，造成工程延誤及品質瑕疵，與原告銘嚮公司之施作遲延 及工程品質瑕疵有因果關係，故原告銘嚮公司對於因系爭工 程之遲延致被告被業主扣款，應損害賠償責任。六、綜上所述，被告另行僱工施作系爭工程，支出工資及材料費 用三百九十四萬七千四百二十元，若加上被告已支付予原告 銘嚮公司之工程款四十萬九千二百元、定金三十二萬三千元 （按被告給付三十八萬元，已扣回五萬七千元，尚未扣除之 金額為三十二萬三千元），被告就系爭工程支出之費用合計 四百六十七萬九千六百二十元（計算式：0000000＋409200 ＋323000＝0000000），已較系爭合約之工程款三百八十八 萬五千九百四十元，多出七十九萬三千六百八十元（計算式 ：0000000－0000000＝793680），該金額尚未包括因系爭工 程遲延而被業主扣逾期違約金之八十二萬七千二百七十元。 如僅計算原告銘嚮公司應返還被告定金三十二萬三千元，及 原告銘嚮公司依系爭合約第二十一條第一項約定，應賠償被 告十五萬元，原告銘嚮公司至少應給付被告四十七萬三千元 （計算式：323000＋150000＝473000），是被告自得享有系 爭本票之債權，今被告只就系爭本票聲請鈞院裁定准予強制 執行，而未請求其他損害賠償，乃正當權利之行使，原告之 請求顯無理由。
七、由被告之代表人謝榮隆與原告銘嚮公司之代表人黃志銘之對 話錄音內容可知，雙方調解內容為如原告銘嚮公司先發函表 示願意放棄系爭工程之相關權利，雙方即處理掉本件糾紛， 但黃志銘回稱尚須與律師商量，再做決定，顯見當時黃志銘 並未與謝榮隆達成任何協議，且原告銘嚮公司事後亦未發函 予被告，表示願放棄對於系爭工程之相關權利，足見原告銘 嚮公司據該錄音內容，主張被告與其業已達成和解，不得再 為請求，實與錄音內容不符，不足採信。
八、由證人鄭昆豐之證述可知，原告銘嚮公司於系爭工程期間， 因施作之人力不足且品質不良，而有工程進度遲延及品質瑕 疵之情形，且原告銘嚮公司如未配合工程之進度進行，若其 他工程即鋼筋及板模等工程先進行，即予以封模，事後再補
作水電，則須將原來之水泥敲開，予以鋪設，再灌水泥，則 不僅不符合施工慣例、工程品質不佳且將造成工期延遲，原 告銘嚮公司未能配合工程進度施工，自應負責損害賠償責任 。又因原告銘嚮公司自一００年四月二十三日起即未進場施 作，經被告多次催請，均不置理，被告為趕進度，遂請原告 銘嚮公司原來僱用之員工施作，係以點工費用計算工資，而 非由該點工人員承攬系爭工程，亦即被告支付工資並準備材 料，而被告發包系爭工程予原告銘嚮公司係連工帶料，若原 告銘嚮公司在被告解除系爭合約前仍願意進場施作，被告亦 同意其施作，惟原告銘嚮公司僅於同年五月三日當到場拍照 ，並未施作，原告銘嚮公司所提出之照片是否為當時所拍不 得而知，且照片中所指之「本公司工地主任黃先生」係被告 之工地主任，並非原告銘嚮公司之工地主任，原告銘嚮公司 顯有張冠李戴之嫌，且其他工人亦非原告銘嚮公司之工人， 足見原告銘嚮公司當日並未到場施作。又由上開照片可知， 當時工程之進度是進行板模施作配合綁鋼筋及水電工程之管 線鋪設，此三項工程依工程慣例均須配合，因原告銘嚮公司 不來施工，被告為維持工程之進度及品質，才緊急請人進場 施作水電工程部份。
九、又被告於一００年四月二十九日發函予原告銘嚮公司，告知 其有違系爭合約第二十四條第二項第二、三款之事由，請其 三日內到場施作，並表示若未到場施作即以該函作為終止系 爭合約之意思表示，惟被告於發函後並未將系爭工程另行發 包予他人施作，而係以點工方式進行工程，一００年五月三 日原告銘嚮公司只有二人到場，惟並非來施作，而是到現場 拍照，準備相關之訴訟資料，嗣原告銘嚮公司亦未到場要求 施作，被告為求慎重始又於一００年五月十三日發函終止系 爭合約，故被告已合法終止系爭合約等語，資為抗辯，聲明 ：原告之訴駁回。並提出（被證一）本票影本乙張、（被證 二）工程估驗計價單影本乙份、（被證三）工程計價單影本 乙份、（被證四）契約書節本影本乙份、（被證五）一００ 年四月二十九日存證信函影本乙份、（被證六）一００年五 月三日有該存證信函影本乙份、（被證七）一００年五月十 三日有存證信函影本乙份、（被證八）工程竣工查驗紀錄公 文影本乙份、（被證九）結算驗收證明書、各期之估驗計價 明細表影本乙份、（被證十）水電工程材料費用明細表影本 乙份、（被證十一）施工日誌節本影本乙份及本工程相關金 額表乙份等為證。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告持系爭本票聲請本院以一○一年度司票字第八○一號裁
定准許強制執行。
二、被告於九十九年十月二十八日承攬海口國小之系爭校舍新建 工程，嗣原告銘嚮公司與被告於九十九年十一月五日簽訂系 爭合約，由原告銘嚮公司向被告承攬系爭工程，全部工程款 總價三百八十八萬五千九百四十二元（連工帶料），依系爭 合約第四條第一款約定，開工後於每月二十五日及三十日得 申請估驗一次，依實做數量付給該期內完成工程價值之百分 之八十，並於同（次）月十日及十五日支付價款（百分之五 十為現金期票，百分之三十為四十五天期票），被告於簽約 同時給付原告銘嚮公司定金三十八萬元，而原告銘嚮公司以 黃松柏為連帶保證人簽發系爭本票予被告，以擔保原告銘嚮 公司因系爭合約可能對被告所負之一切損害賠償債務。三、原告銘嚮公司於一００年三月十五日完成工程百分之九，第 一期工程款請款總金額為三十四萬九千六百五十元，原告銘 嚮公司實領金額為二十七萬九千七百二十元。又原告銘嚮公 司於一００年四月十八日完成工程百分之六，第二期工程款 請款總金額二十三萬三千一百元，被告除依約扣除保留款百 分之二十計四萬六千六百二十元，再扣除第一、二期工程款 之百分之十之定金計五萬七千元後，被告已於一００年四月 十八日給付原告銘嚮公司十二萬九千四百八十元。四、系爭工程自九十九年十一月七日正式開工，完工期限為開工 日起二百七十日曆天（參系爭合約第五條第一、二項約定） 。原告銘嚮公司施作至一００年四月二十二日止，自同年月 二十三日起未續行施作。
五、被告於一００年四月二十九日發函予原告銘嚮公司，告知其 有違系爭合約第二十四條第二項第二、三款之事由，請其三 日內到場施作，並表示若未到場施作即以該函作為終止系爭 合約之意思表示，原告銘嚮公司於同年五月二日收受該函。 被告復於一００年五月十三日發函予原告銘嚮公司終止系爭 合約，原告銘嚮公司於同年月十六日收受該函。六、一００年五月間，被告公司之代表人謝榮隆曾致電原告銘嚮 公司之代表人黃志銘，商議系爭工程之糾紛。
七、系爭校舍新建工程於一００年八月十九日報驗，於同年月二 十三日查驗，有部分工程未完成，即依工程竣工查驗紀錄所 載：⑶一至三樓室內牆面尚有多處開關及插座未施作完成、 ⑹三樓南、北側搖窗機室內押扣開關尚未施作完成、⑺屋頂 層逆滲透水飲水設備不鏽鋼配管尚未施作、⑻一至三樓廁所 內天花板排風扇多處尚未施作完成等四項，被告因而被海口 國小扣逾期違約金八十二萬七千二百七十元（按應計違約金 天數為23天）。上開四項均屬原告銘嚮公司承攬之範圍。
肆、兩造之爭點：原告之請求有無理由？
一、原告銘嚮公司與被告有無約定：被告給付原告銘嚮公司定金 三十八萬元，自各期工程款中按期依該期工程款之百分之十 扣回？
二、原告銘嚮公司與被告有無就系爭合約之糾紛達成和解，約定 互不求償？
三、被告依系爭合約第二十四條第二項第二款約定，以原告無故 停工達七日以上為由終止系爭合約，有無理由？（一）原告銘嚮公司得否以被告於應給付原告銘嚮公司之各期工 程款中按三十八萬元定金百分之十逐次扣回？
（二）原告銘嚮公司自一００年四月二十三日起未進場施作，有 無可歸之事由？
（三）原告銘響公司於一００年五月三日至現場僅進行拍照取證 或有續行施工之準備？
（四）依一００年四月二十三日當時之現場狀態，是否處於原告 銘嚮公司可續行施工之狀態？或尚待其他工程（如土木工 程）之配合完成，始能續行施工？
伍、法院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定 有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（參最 高法院四十年台上字第一０三一號、五十二年台上字第一 二四０號判例意旨）。本件原告主張被告所持有系爭本票債 權不存在，詎被告竟持系爭本票向本院聲請裁定准許強制執 行等語，被告隨時得持本票裁定向法院聲請強制執行原告之 財產，則原告法律上地位有受侵害之虞，且此項危險得以對 於被告之確認判決除去。又本票人保證人依票據法第一百二 十四條準用同法第六十一條第一項規定，應與被保證人負同 一責任，本件原告黃松柏於系爭本票正面記載「連保人黃松 柏」並簽名蓋章，依原告黃松柏之意，其係以系爭本票連帶 保證人之身分起訴請求確認系爭本票債權不存在（參一０二 年三月十二日言詞辯論筆錄第二頁）且原告黃松柏亦為本院 一０一年度司票字第八０一號本票裁定之相對人。是原告銘 嚮公司與黃松柏就系爭本票債權是否存在之訴訟，自均有確 認之利益，合先敘明。
二、被告於九十九年十月二十八日承攬海口國小之系爭校舍新建 工程，嗣原告銘嚮公司與被告於九十九年十一月五日簽訂系 爭合約，由原告銘嚮公司向被告承攬系爭工程，全部工程款
總價三百八十八萬五千九百四十二元（連工帶料），依系爭 合約第四條第一款約定，開工後於每月二十五日及三十日得 申請估驗一次，依實做數量付給該期內完成工程價值之百分 之八十，並於同（次）月十日及十五日支付價款（百分之五 十為現金期票，百分之三十為四十五天期票），被告於簽約 同時給付原告銘嚮公司定金三十八萬元，而原告銘嚮公司則 以黃松柏為連帶保證人而簽發系爭本票予被告，以為「工程 訂金履約保證，工程確實施作完成，此票作廢或退回發票人 」等情，為兩造所不爭執，復有系爭合約及系爭本票在卷可 稽。又被告所給付予原告之系爭三十八萬元，係屬工程款之 預付，以利原告做為備工備料之需，依本票前開「工程確實 施作完成，此票作廢或退回發票人」之記載，系爭本票應係 擔保原告銘嚮公司因系爭合約可能對被告所負之一切損害賠 償債務，此亦為原告所自認（參原告一０一年七月二十六日 民事理由狀第一頁）。是系爭本票所擔保者，顯非僅為系爭 三十八萬元定金，而系原告銘嚮公司所承攬系爭工程全部可 能造成對被告之損害。
三、本件兩造爭執起因於原告銘嚮公司依前開約定完成第一、二 期工程而向原告銘嚮公司請求給付該期工程款時，被告除依 約按原告銘嚮公司實做數量付給該期內完成工程價值之百分 八十外，再從被告已給付之前開定金三十八萬元中扣回第一 、二期工程款之百分之十計五萬七千元之定金，兩造因而發 生爭執，原告銘嚮公司主張兩造並無由被告從其應領得之工 程款中再扣回定金百分之十之約定，除多次以存證信函向被 告未同意被告前開扣款外，原告並自一００年四月二十三日 起未再進場施作。被告亦以存證信函要求原告復工未果，並 以原告無故停工達七日以上為由，依系爭合約第二十四條第 二項第二款約定對原告銘嚮公司終止系爭合約，並另行雇工 完成原告所未完成之系爭工程。經查，本件原告銘嚮公司承 攬被告系爭工程係連工帶料，被告為原告銘嚮公司之便，於 系爭合約成立時先給付原告銘嚮公司定金三十八萬元，供原 告銘嚮公司備工備料之需，是系爭三十八萬係屬被告工程款 之預付，已如前述。兩造系爭合約固無被告得於每期應領得 之工程款中扣回前開三十八萬元定金百分之十之約定，惟依 系爭合約第四條第二款約定「全部工程完工後，請領工程款 時，得開立出廠證明或保固書，經業主正式驗收合格結算後 付清尾款」，是縱被告未於原告所領得之前開第一、二期工 款中逐次扣取系爭三十八萬元之百分之十，兩造於系爭工程 完工結算時，被告預付之系爭三十八萬元工程款仍須於原告 工程款中扣除。換言之，系爭三十八萬元本即原告銘嚮公司
應於其所領得工程款中扣除，應無疑義。再者，依系爭本票 所前所載，系爭工程完成後，原告銘嚮公司所簽發之系爭本 票亦已作廢或交還原告銘嚮公司。是就原告而言，被告前開 扣除百分之十款項，如原告銘嚮公司確能依約完成系爭工程 ，對原告銘嚮公司而言，並無損害，蓋系爭三十八萬元係被 告預付予原告銘嚮公司之工程款，本即應從原告銘嚮公司之 工程款中扣除。是被告前開扣款，尚非無據。又原告以被告 前開扣除百分十款項為由而停工未再進場施作其依約應完成 之後續工程，就系爭工程全部工程款（三百八十八萬五千九 百四十二元）及原告銘嚮公司所實際領得之工程款（四十萬 九千二百元）與被告所為扣款（五萬七千元）相較，原告銘 嚮公司停工之手段顯與比例原則不符。是原告銘嚮公司自一 ００年四月二十三起停工，被告於催告履行合約未果後，於 一００年五月十三日發函以原告銘嚮公司停工七日以上為由 而終止系爭合約，核屬有據。
四、又原告主張於一００年五月間，被告公司之代表人即訴外人 謝榮隆致電原告銘嚮公司之代表人即訴外人黃志銘，希望雙 方均不再對相關金額求償，當時被告既已提出和解後原告銘 嚮公司退出，雙方互不求償，原告銘嚮公司亦認為雖受有損 失，但若雙方願和解互不求償，亦不願再有糾葛，遂同意和 解，系爭本票債權已因和解而不存在，並提出錄音光碟及譯 文為證，惟為被告所否認。經查，依錄音譯文所載「你（按 即指原告法定代理人）就是，我（按即指被告法定代理人） 勸你今天你做水電你就好好的做你的，今天你還沒受到傷害 之前，你快退出，因為我也看了看，這幾張函往返，我看了 看，我是勸你，我會打這通電話，我是覺得說，你今天做小 包，不必要做的那麼辛苦，她既然要讓你退出，要讓你放棄 ，你就放棄，算了，不然你吵下去，對你不好」、「我會處 理掉，你今天這張，你這張願意放棄，願意放棄，以後這個 工程跟你沒關係，之後，這函我會請她修正，叫她答覆你， 大家和解，大家放棄，算了，這樣子，我幫你處理掉，總是 發生事情，有人出來勸和，你也是要給人家勸說」、「所以 既然就這樣子了，你就讓她去處理就好，你放棄，我幫你處 理掉，以後沒你的事情」、「既然謝董你就說了，我一定要 配合你看要怎麼做，你既然敢跟我說，你要協助處理掉的話 ，大家都無傷害，這樣子好，沒關係，我跟我這邊的律師討 論一下，若可以的話，我們就照這樣子下去做，麻煩謝董處 理，這樣子好不好。」、「謝董：不然你要怎麼五月二日當 時，原告應施作之工程筆屬可施作之情形。結束，你如果要 繼續堅持，大家都要占贏面，就沒有辦法解決了，你懂嗎？
本人：對啦，我知道，當然是省事事少，我做工作也是要賺 錢而已，不是要生氣。謝董：不要意氣用事，大家退一步， 海闊天空。本人：對對對」等語。就前開對話觀之，被告法 定代理人固勸原告銘嚮公司法定代理人退出或放棄系爭工程 ，惟以原告銘嚮公司放棄系爭工程之權益等為前提，是雙方 既無和解之實際內容，亦無實際和解之行為，雙方顯未達成 和解甚明。況系爭工程金額多達數百萬元工程款，如契約當 事人確有和解之意，理應以書面就雙方權益詳載之，顯非僅 於電話中以其前開對話即達成和解，依前開錄音譯文，兩造 頂多僅有和解之初步意願，惟就和解之詳細內容及條件顯未 達成。是原告主張系爭本票債權債務關係已因和解而不存在 ，實難採認。
五、又原告銘嚮公司主張其固於一００年四月二十三日起未再進 場施工，惟於一００年五月三日即已進場準備施作，然當時 現場已有被告另行僱用之工人施作，且已進行部分工程，致 原告銘嚮公司完全無法續行施作，且因當時系爭工程中樓層 水電部分已完成基礎部分，接下來將由土木工進行封模鋪板 ，待土木工完成後，再由原告水電工進場施作放樣及細部管 線之設置，是一００年四月二十三日後至封模完成，原告銘 嚮公司不進場施作並非無故等語，並舉證人鄭昆豐（即被告 之工地主任）為證。惟為被告所否認，並舉證人宋錦增（即 原告銘嚮公司未再進場施作而由被告另行雇工完成原告後續 應完成工作之工人）經查，證人鄭崑豐證述略以「（一００ 年四月底是否有另外壹組水電人員進駐本件工地施工？）有 。（一００年五月二日原告進場準備施作時，是否已有其他 水電工程團隊於工地進行原告本應施作之水電部分？）有。 但是被告之前有叫原告施作，但是原告沒有派人來施作，被 告就請原告以前叫的點工先施作，這就是另外壹組的水電工 。（原告在一００年四月二十三日離場時原告的水電工程有 無遲延？）有。（這樣的遲延情形是否可以在後續施工趕工 完成？）因為他是主結構的要徑工程，所以沒有辦法在後續 施工趕工完成，他必須要配合。（你們在四月底就知道一定 會遲延交給業主？）沒有人敢說。（事實上是可以在後續五 個月的工程內如期完工的嗎？）也是有可能。（四月二十二 日該工地工程結構原告是否已經完成電箱及管線配置？）是 。（接下來工地工作應該是進入封模及鋪板工作？）是。（ 原告在四月二十三日到五月二日這九天的工作量，是否可以 在後續尚存五個月的工期內趕工完工？即水電工程部分是否 可以經原告後續加派人手的情形下完成水電工程？）如果我 說可以，我會破壞主結構，因為他們沒有把東西預埋進去，
雖然後面可以敲敲打施作，但是會影響品質。（剛才你說電 箱及基礎管線配置完成，都已完成封模及鋪板工作為何還需 要敲打？）應該是有檢查過才封模。原告是有施作到牆封模 前，但是後續沒有再進場。（你剛說系爭工程因原告沒有進 場施作，所以你們有找原來原告點工來施作，你只給工資沒 有帶料？）是，原告是連工帶料。（為何原告會有這麼久的 期間不來施作？）因為在要徑工作是屬於模板的工程。（原 告在施作過程中有無不配合施作的情形？）有，原告的工人 只有三、四人。他們是從臺中上去到現場已經九點多到十點 ，因為工人不足，時間不夠，所以沒辦法配合進度。我們有 要求原告增加人手。（原告施作的品質如何？）差。很多預 埋的管線都沒有作自主檢查。因為每個工項做完領班要做自 主檢查，檢查配管有無配到，原告忘了做的很多。（原告這 種情況會不會影響工程進度？）影響不大。（後來工程驗收 你有無參加？）有。（提示驗收的工程竣工查驗紀錄表被證 八其中工程驗收上有部分工程尚未完成等，其中水電有關的 部分是哪幾個部分？）一到三樓室內牆面尚有多處插座開關 尚未完成，第六項、七、八項。（這些工程後來驗收還沒有 完成與原告施作的遲延或品質不好，人力不足有關係嗎？） 這不是屬於原告的，這是時候原告已經沒有進場。會遲延是
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