臺灣新竹地方法院民事簡易判決 102年度竹北簡字第39號
原 告 葉樹芯
訴訟代理人 張福榮
被 告 新竹縣新豐鄉公所
法定代理人 徐茂淦
訴訟代理人 楊沛生律師
被 告 新竹縣新豐鄉員山社區發展協會
法定代理人 黃鴻富
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國102 年4 月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告新竹縣新豐鄉公所、新竹縣新豐鄉員山社區發展協會應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○地號土地、面積一二點二一平方公尺，及同段一一二五地號土地、面積一點二一平方公尺，合計一三點四二平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還原告。訴訟費用新臺幣伍仟叁佰叁拾元，由被告新竹縣新豐鄉公所、新竹縣新豐鄉員山社區發展協會各負擔二分之一。本判決得假執行。但被告新竹縣新豐鄉公所如以新臺幣壹拾貳萬零柒佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。 查本件原告起訴時原聲明請求：被告新竹縣新豐鄉公所（下 稱被告新豐鄉公所）、新竹縣新豐鄉員山社區發展協會（下 稱被告員山社區發展協會）應將坐落新竹縣新豐鄉○○段00 0 地號土地（下稱系爭998 地號土地）及同段1125地號土地 （下稱系爭1125地號土地），如起訴狀附圖所示紅色三角形 部分、面積約46.75 平方公尺（面積以實測為準）拆除，並 將該土地返還原告。嗣經本院會同地政機關實施測量後，原 告於民國（下同）102 年3 月8 日具狀變更訴之聲明為：被 告新豐鄉公所、被告員山社區發展協會等應將如附圖所示系 爭998 地號土地、面積12.21 平方公尺，及同段1125地號土 地、面積1.21平方公尺之地上物拆除、並將該土地返還原告 等情，有民事補正聲明狀在卷可參，核與前揭規定相符，自 應准許。
二、又被告員山社區發展協會經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）原告前於78、79年間相繼買受系爭998 、1125地號土地， 為上開土地之所有權人。詎被告新豐鄉公所、員山社區發 展協會擅自於上開土地搭蓋如附圖所示之涼亭（下稱系爭 涼亭），顯無權占用原告所有之土地。嗣原告於80年3 月 間曾以存證信函向被告新豐鄉公所請求協助調解，前新豐 鄉葉鄉長遂派人與原告接洽，80年4 月間，原告與被告員 山社區發展協會簽訂協議書（下稱系爭協議書），被告新 豐鄉公所則為立會人，約定原告暫同意被告無償使用系爭 998 、1125地號土地10年。孰料，90年4 月間，10年之借 用期限屆滿，原告曾4 次以書面提請被告拆除系爭涼亭， 並返還土地，然被告均無意為之。100 年11月，原告轉向 新竹縣政府陳情，新竹縣政府發函被告等應以價購或租用 ，否則應拆物還地；嗣原告仍以維護社區間和諧關係，於 101 年5 月3 日、5 月18日、9 月20日與被告等人進行三 次調解，被告等仍堅持不肯移除系爭涼亭及返還占用土地 ，原告迫於無奈，方提起本件訴訟。又系爭涼亭均無新豐 鄉公所建蓋之記載，亦僅為協議書中之立會人，然於本院 審理時改稱系爭涼亭為伊所蓋建，故將新豐鄉公所與員山 社區發展協會併列為被告。
（二）系爭998 地號土地自66年5 月13日起至78年1 月15日之所 有權人為林國華，非傅元曄等9人，有土地謄本在卷可參 ，是被告興建系爭涼亭時，顯係無權占有。嗣原告於78年 1月間取得上開土地後，發現系爭涼亭尚在興建中，隨即 向施工人員表示抗議，然未獲置理，遂於80年3月間以郵 局存證信函，向新豐鄉公所鄉長請求協助協調，其中存證 信函記載：「涼亭建蓋既未經敝人同意，且最氣人的就是 敝人經多次以電話向承辦人林時強先生抗議，非但未解決 ，並於最近又立有三位他人姓名捐獻土地。」等情，足見 系爭涼亭於80年3月間才剛興建完成，石柱也剛立捐獻人 為傅元曄等三人並非葉樹芯。同年4月間，原告與被告共 同書立之協議書，其中第一項第一款記載「新豐鄉員山社 區涼亭建造在坐落員山段第96之2號土地上，甲方於76年 7月26日經徵詢原地主傅元曄等人同意動工，乙方於78年 1月5日取得該地所有權，甲方未再徵詢乙方同意繼續使用 ，乙方既往不究原則息事」；第三條約定：「甲方（即被 告員山社區發展協會，下同）應於本（80）年6月底以前 將土地捐贈人紀念碑改為乙方（即原告，下同）名字以資 徵信。」等語，依此，違章建物建造人為被告員山社區協
會，未經原地主林國華及原告同意興建。另石柱刻葉樹芯 捐獻乃係依上開協議書第三條即80年6 月所改刻。其石柱 上尚有改刻痕跡，而非原告76年就已同意捐獻而刻上。（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱系爭998、1125地號土地已成為既成道路，具有 公用地役關係云云，顯屬錯誤，說明如下：
⑴、系爭協議自90年4 月期滿，90年4 月至101 年11月2 日起 訴之日止，僅11年7 個月而非20餘年，且系爭涼亭為違章 建物，違法占用，理應予以拆除，未合法登記之違章建物 豈可能變成有公用地役關係。
⑵、依大法官會議第400 號解釋，就既成道路及既成道路成為 公用地役關係之要件為：
①、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 。
②、於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事。 ③、須歷經年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠時日長久，一 般人無復記憶其確實之起始者。
系爭土地為原告前手林國華建屋所留之空地，無供不特定 公眾通行之用，此已不符合上開要件第一點；嗣原告買受 系爭土地後，系爭涼亭尚在興建中，原告即表示抗議，因 未獲置理，遂於80年3 月間函前新豐鄉葉高火鄉長請求協 助協調，同年4 月與被告員山社區協會立有協議書，暫同 意無償使用土地10年，此已不符合三要件第二點；其次本 件亦非時日長久，無復記憶，故不符合三要件第三點。準 此，系爭998 、1125地號土地性質上，未具釋字第400 號 解釋三要點，顯非具有公用地役關係之土地，自不適用被 告所引用民法第148條第1 項之規定。
２、系爭協議書10年之期限屆滿後，原告自始至終皆在催討返 還，從未再答應借用土地，並歷經94年10月、95年1 月、 99年9 月、100 年3 月等四次協調會，然均無法達成共識 。可證原告曾多次催討被告返還土地，並未同意10年協議 期滿後被告可繼續使用系爭998、1125地號土地。 ３、系爭涼亭受限於法令，應予拆除，並不得設定地上權： ⑴、依建築法第25條第1項規定：建築物非經申請直轄市、縣 （市）、（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不 得擅自建造或使用或拆除。被告等擅自建蓋有頂蓋之涼亭 ，未經縣主管機關審查許可並發給執照，顯然是違章建物 ，依法必須拆除。
⑵、又系爭土地為非都市土地農業區之水利用地，屬農業發展 條例第3 條第10款所稱之農業用地。土地法第82條前段規
定：凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。 復按，司法院大法官第408 號解釋文，「設定地上權之土 地以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林為限，其 因時效取得地上權而請求登記者亦同。」，占有土地屬農 業發展條例第3條第10款所稱之農業用地者，性質上不適 於非供農業使用之建築，不適於設定地上權。故原告受限 於前開法令規定，無法同意被告等所建之違章建物設定地 上權，供其繼續使用，併此敘明。
（四）綜上，被告未經原告及原告前手之同意擅自在系爭998 、 1125地號土地搭蓋涼亭，顯屬無權占有；嗣經協議後，無 償借用期限已屆滿，被告仍拒不返還。為此，爰依民法第 767 條第1 項、第470 條第1 項之規定提起本件訴訟，並 聲明：
１、被告新豐鄉公所、被告員山社區發展協會等應將如附圖所 示系爭998 地號土地、面積12.21 平方公尺，及同段1125 地號土地、面積1.21平方公尺之地上物拆除、並將該土地 返還原告。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）被告新豐鄉公所則以：
１、本件涼亭石柱之上方橫匾額刻有：「員山社區中華民國76 年8 月16日」，下方另有三面豎匾額刻有：「員山社區理 事長林合源」、「員山社區涼亭土地捐獻人葉樹芯」、「 員山社區標誌土地捐獻人傅元曄等九人」等字樣，顯然該 涼亭為76年8 月16日所建；涼亭所在土地，則為76年間興 建當時之地主傅元曄等9 人所捐獻；原告雖於興建後始取 得系爭998 、1125地號土地，但仍刻有原告名字之匾額。 參酌原告取得系爭998 、1125地號土地時間，恐如原告所 稱係於80年3 月簽立協議書後，依協議書第三條所另行刻 上，惟迄起訴之101 年11月，亦已逾20餘年，應有「公用 地役權」關係存在，原告自不得起訴請求返還。 ２、又縱無「公用地役權」存在，惟無償借用10年期滿後，原 告雖曾要求取回，然因系爭涼亭仍可使用，且員山村居民 亦仍常為休憩使用，故原告經勸解後，同意再供被告新豐 鄉公所所建系爭涼亭無償使用系爭土地，並未要求取回。 直迄100年3月始再要求取回前揭涼亭土地，惟經研討結果 達成：㈠繼續保留該涼亭亦是功德一件，是否在該地做綠 美化，將進行討論再決定。㈡有關承租部分，須經研商並 綜合各方之意見，再行研議。嗣被告新豐鄉公所經研議結 果，以101 年6 月6 日新鄉社字第0000000000號函告知原
告願承租涼亭所在之土地；原告又於101 年10月申請調解 ，被告新豐鄉公所仍持原意，原告不同意致調解不成立。 準此，上開10年定期無償使用系爭土地之契約，因原告10 年期限屆滿，再同意被告新豐鄉公所所建系爭涼亭不定期 限無償使用，已成為未定期限之無償使用借貸契約，是依 最高法院87年台上字第2095號判決所揭意旨，系爭涼亭既 仍可使用，且仍由員山村居民使用中，顯然使用原告系爭 998 、1125地號土地之目的仍屬存在，原告自不得終止兩 造間土地使用借貸契約，被告仍屬有權使用，故原告依民 法767 條訴請返還，顯屬違反民法第148 條第1 項而為權 利濫用，應屬無理。
３、綜上，原告所為之請求顯無理由，並聲明： ⑴、原告之訴駁回。
⑵、若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）被告員山社區發展協會未於最後言詞辯論期日到場，惟據 伊之前到庭所為之陳述略以：系爭涼亭係被告新豐鄉公所 蓋後交給被告員山社區發展協會使用，管理單位為員山社 區發展協會。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告主張系爭998、1125地號土地為其所有，系爭涼亭地 上物分別佔用998、1125地號土地面積為12.21平方公尺、 1.21平方公尺，涼亭現由被告員山社區發展協會管理使用 。又原告前於78、79年間分別取得系爭998 、1125地號土 地所有權，曾抗議被告無權占用系爭土地，嗣於80年4 月 間，與被告員山社區發展協會簽訂協議書，約定由原告無 償提供系爭998、1125地號土地予被告員山社區發展協會 使用10年，詎上開約定之使用期限屆滿，被告仍未返還等 情，業據提出土地登記第二類謄本、現場照片、郵局存證 信函、協議書、新竹縣新豐鄉公所函、協調會會議記錄、 新竹縣政府函等為證（見本院卷第10頁至第20頁），且為 兩造所不爭執，復經本院會同兩造及新竹縣新湖地政事務 所履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可 按（見本院卷第42至44頁、第49頁、第50頁），自堪信為 真實。
（二）原告主張被告無權占有系爭998 、1125地號土地，惟為被 告所否認，並以前開情詞置辯。是本件茲應審究者為：（ 一）被告就系爭涼亭是否有處分權？（二）被告是否有權 占有系爭998、1125地號土地。經查：
１、被告二人雖均辯稱系爭涼亭為被告新豐鄉公所興建完成後 交予被告員山社區發展協會管理使用云云。惟查，系爭涼
亭旁立有一石柱碑，上方橫匾刻有：「員山社區中華民國 76年8月16日」，下方另有三面豎匾刻有：「員山社區理 事長林合源」、「員山社區涼亭土地捐獻人葉樹芯」、「 員山社區標誌土地捐獻人傅元曄等九人」等字樣，業據本 院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（見 本院卷第12頁、43頁），足見涼亭應為76年間所建，且外 觀上已顯示係由被告員山社區發展協會所管領或興建；再 參以原告與被告員山社區發展協會曾於80年4月間因涼亭 占用系爭土地糾紛而共同書立協議書，其中第1條即載明 ：「新豐鄉員山社區涼亭建造在坐落員山段第96之2號（ 按重測後為998地號）土地上，甲方（即被告員山社區發 展協會）於76年7月26日經徵詢原地主傅元曄等人同意動 工，乙方（即原告）於78年1月5日取得該地所有權，甲方 未再徵詢乙方同意繼續使用，乙方既往不究原則息事」等 情，並由被告新豐鄉公所民政課長江水清共同立會於協議 書上，此有協議書附卷可參（見本院卷第15、16頁）。依 此，縱認系爭涼亭有經被告新豐鄉公所編列預算出資興建 或補助，然客觀上已堪認被告二人均為共同起造人，對系 爭涼亭應均有事實上之處分權，先予敘明。
２、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為 原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於 被告無權占有之事實，無舉證責任。本件系爭998、1125 地號土地為原告所有，此為兩造所不爭，業如前述，被告 抗辯其為有權占有，自應就占有之權源負舉證之責。查被 告新豐鄉公所雖辯稱系爭涼亭興建時，曾經原土地所有權 人同意云云，並舉涼亭石柱上方橫匾刻有「員山社區標誌 土地捐獻人傅元曄等九人」等字樣為證。然查，原告主張 拆除之地上物為系爭涼亭，並非涼亭旁刻有「員山社區標 誌土地捐獻人傅元曄等九人」字樣之石柱碑，且傅元曄等 九人究係捐獻石柱碑坐落之土地亦或涼亭所屬土地，亦未 見被告舉證證明，已難採信。再參以系爭998地號（重測 前為96之2地號）土地，於興建前開涼亭之76年間，所有 權人為訴外人林國華，此有土地登記謄本在卷可稽（見本 院卷第24頁），並非石柱碑上所刻之傅元曄等人，是被告 抗辯興建系爭涼亭有經原地主同意無償提供使用云云，難 認可採。
３、又按，司法院大法官會議第400 號解釋理由第三段略謂「 公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，…。既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通 行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 （例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。亦即「公 用地役關係」之成立，須具備以下三項要件：「不特定之 公眾通行所必要」；「於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止」；「經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶 其確實之起始者」。查系爭涼亭係於76年8月間興建，此 為兩造所不爭，迄今亦僅26年而已，並無年代久遠一般人 無復記憶之情，難謂系爭998、1125地號土地符合成立公 用地役關係之要件；況原告前於80年4月間曾就上開土地 遭興建涼亭乙事與被告員山社區發展協會簽訂協議書，約 定由原告無償提供系爭998、1125地號土地予被告員山社 區發展協會使用10年，是依前揭規定與說明，難謂系爭99 8、1125地號土地已符合成立公用地役關係之要件。遑論 ，上開借用期限至90年4月間已屆滿，而經本院履勘現場 結果，系爭涼亭與其所屬基地，位於中信高中正對面，臨 忠信街路邊，涼亭邊立有一員山社區石柱碑等情，有本院 勘驗筆錄、現場圖及現場照片為憑，足見系爭涼亭顯非供 不特定之公眾通行使用為目的。執此，被告辯稱系爭998 、1125地號土地已具公用地役關係云云，自難認可採。 ４、第按，借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民 法第470 條第1 項前段定有明文。查原告前於80年4 月間 雖與被告員山社區發展協會簽訂協議書，同意被告員山社 區發展協會使用系爭998 、1125地號土地，然使用期限僅 10年，業於90年4 月間屆滿；雖被告辯稱使用期限屆滿後 ，原告曾再同意被告使用系爭998 、1125地號土地，故本 件已成為未定期限之無償使用借貸契約云云；然為原告所 否認，且由原告提出之94年11月5 日、95年1 月19日之員 山社區涼亭用地第一、二次協調會會議紀錄，99年10月1 日涼亭歸還協調會會議紀錄等（見本院卷第75頁至第83） ，亦難見原告曾再次表示同意無償提供系爭998 、1125地 號土地予被告使用之情。而被告復無法提出相關事證舉證 證明兩造間已再次成立使用借貸關係，自無由據原告未主 動積極向被告催討或尋求法律訴訟程序請求返還土地等情 ，即認原告有成立使用借貸契約之默示意思表示，是被告 辯以兩造就系爭998 、1125地號土地已成立未定期限之無 償使用借貸契約云云，洵非可採。
５、再按，民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應 依誠實及信用方法。該條所稱權利之行使是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之。本件被告雖辯稱系爭涼亭目前仍由員山村居民使用中 ，如將系爭涼亭拆除，顯有違反公共之利益而屬權利濫用 云云。惟查，原告自80年4月起即無償提供系爭涼亭所坐 落於系爭998、1125地號之土地予被告使用，迄今已逾22 年，且上開土地公告現值每平方公尺均為9,000元，價值 非輕，如不能收回，損失不可謂不大，自宜由原告與被告 協調解決或由被告新豐鄉公所編列預算予以徵收，則原告 依民法第767條規定，請求排除侵害，尚難認有權利濫用 之情形。
６、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於系爭其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件 被告無權占用原告所有之系爭土地已如前述，從而，原告 本於所有權人之地位，依據民法第767條、第470條第1項 之規定，請求被告將系爭998、1125土地上如附圖所示涼 亭部分，面積合計13.42平方公尺拆除，並將占用之土地 返還原告，為有理由，應予准許。
（三）綜上所述，被告辯稱其有權占有及原告權利濫用等抗辯均 不足採。從而，原告本於所有權人之地位，依據民法第76 7條、第470條第1項之規定，請求被告將系爭998、1125地 號土地上如附圖所示面積合計13.42平方公尺之地上物即 涼亭拆除，並將占用之土地返還原告，為有理由，應予准 許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，核與判決之基礎無影響，爰不一一論列，併此敘明。五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣 告假執行，原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟此僅係 促請本院依職權宣告而已，無庸為准駁之裁判。又被告新豐 鄉公所陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰 酌定相當擔保金額准許之。
六、本件訴訟費用為4,330 元（裁判費1,330 元、測量費用4,00 0 元，合計4,330 元），並於判決時確定訴訟費用額。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2項、第78條、第85條第1項、第389條第1項第3款、第392
條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
竹北簡易庭 法 官 楊明箴
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 張政雄