最高法院刑事判決 106年度台上字第2533號
上 訴 人 曾政忠
選任辯護人 賴俊宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國105年10月27第二審判決（105年度上訴字第1100
號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第4956號
，104年度偵緝字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾政忠於其事實欄二所載時、地以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳奕川之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑7年4月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，何以不足以採信，亦在理由內逐一指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定陳奕川於民國103年3月28日向上訴人購買甲基安非他命時，另有一不詳姓名之男子在屋外等候陳奕川；則原審基於發現真實，自應依職權向陳奕川訊問查明該名男子之姓名年籍資料，進而傳喚其到庭訊問，以釐清陳奕川當日離開上訴人家中之後，有無取出甲基安非他命與該名男子朋分？陳奕川有無告知該名男子其所持有之甲基安非他命究係無償取得，或係向上訴人所購買？原審不查，遽為不利於上訴人之認定，顯有調查未盡之違誤。㈡、原審依憑卷附103年3月28日下午2時10分51秒通訊監察錄音譯文所載，上訴人與1名綽號「阿坤」男子之對話內容，認定上訴人手頭很緊，要設法找人湊錢向上游購買毒品，參諸上訴人於原審陳稱：伊本身是施用海洛因，甲基安非他命這種東西，伊有就請，不會吝嗇這種東西等語，則上訴人仍有可能無償轉讓甲基安非他命予陳奕川施用。故上訴人與綽號「阿坤」者所欲洽購之毒品種類攸關重要；倘若係海洛因，即與本件上訴人有無可能無償轉讓甲基安非他命與否無涉。原審
不查，遽行判決，亦屬調查未盡。㈢、本件卷附通訊監察錄音譯文內容，僅提及上訴人與陳奕川相約見面，惟就雙方如何聯絡交易，諸如毒品種類、數量、金額等，均付之闕如，可否以此雙方隱晦不明之通話內容作為上訴人販賣毒品之補強證據，殊非無疑，自有查明釐清之必要。原審未進一步查明釐清，遽採為論罪科刑之論據，尚有不合云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴理由。原判決係依憑上訴人坦承有於其事實欄二所載時、地交付甲基安非他命1 包予陳奕川之供述，證人陳奕川所為以2,000元向上訴人購買甲基安非他命1包之證言，以及卷附通訊監察錄音譯文等卷內證據資料，綜合研判，認定上訴人有其事實欄二所載以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳奕川之犯行，已詳敘其所憑證據及得心證之理由。對於上訴人否認販賣上述毒品予陳奕川，辯稱：伊係免費提供轉讓甲基安非他命予陳奕川施用云云；以及陳奕川嗣後附和上訴人上開之說詞，何以均不足以採信，亦逐一指駁及說明。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性或憑信性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決援引卷附通訊監察錄音譯文對話內容，雖未載明毒品之交易方式、毒品種類、數量及金額等，惟原判決已敘明：依卷附通訊監察錄音譯文內容顯示：陳奕川當日有1 名友人同行，陳奕川不可能置同行友人於屋外於不顧，自行留在上訴人住處內施用上訴人免費提供之甲基安非他命，上訴人所辯當日陳奕川係於其家中免費施用甲基安非他命云云，顯非實情；另上訴人當時尚在籌錢，顯見其手頭不便，不可能無償提供價格不斐之甲基安非他命予陳奕川施用等情，因認陳奕川於偵查中所證係向上訴人購買甲基安非他命一情，可以信實等旨綦詳（見原判決理由乙、二之㈢至㈧）。核其所為之論斷，俱有卷存事證可資覆按，並與經驗、論理法則無違，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨㈢並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，仍執其為原審所不採信之辯解，執憑己見，任意指摘，而為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、依刑事訴訟法第163 條之規定，法院原則上並無主動蒐集及調查不利於被告證據之義務，除非當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要；或依上述條文第2 項但書規定，攸關被告重大利益應依職權調查之證據，法院始有調查證據之義務。從而被告未聲
請調查證據，除有刑事訟訟法第163條第2項但書之例外規定外，法院並無主動調查證據之義務。本件上訴人於原審並未聲請調查103年3月28日與陳奕川一同前往上訴人住處之「不詳姓名男子」；以及同日下午2 時10分51秒通訊監察錄音譯文所載綽號「阿坤」男子之真實姓名年籍，暨敘明待證事實，請求傳喚該2 人到庭詰（訊）問，且於原審審理期日審判長詢問尚有無證據請求調查？上訴人及其辯護人均答稱：「無」等語，有原審審判筆錄足稽（見原審卷第215 頁背面）。況上訴意旨㈠、㈡所述各節，縱認屬實，在客觀上尚難認與本案待證事實具有何重要關聯性，亦不足據以推翻原判決依據卷內相關證據資料所為上訴人犯罪事實之認定，自非上開條文所指攸關上訴人重大利益之證據，依上述說明，原審未主動查明上述2 名男子之姓名、年籍及傳喚到庭進行詰（訊）問調查，尚不能指有調查未盡之違法。上訴意旨㈡、㈢執此指摘原判決有未盡調查證據之違法云云，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所指各節，無非係就原審對於證據之取捨及其證明力判斷等職權之適法行使，執憑己見，漫加爭論，或就無關判決結果之枝節性事項徒事爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日