最高法院民事判決 一○二年度台上字第七五六號
上 訴 人 陳慧英
訴訟代理人 許世烜律師
黃郁蘋律師
被 上訴 人 李明星
訴訟代理人 侯永福律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國一○一年五月二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○
一年度上字第五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：兩造均為坐落高雄市○○區○○○段○○○○地號土地（下稱分割前三七之二地號土地）之共有人，被上訴人就其所有該土地之應有部分三六三一分之一○五七於民國八十九年五月九日設定最高限額新台幣（下同）六百萬元、存續期間自八十九年五月三日至一一九年五月二日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予高雄市梓官區農會（下稱系爭農會）。伊嗣於九十二年間對其他共有人提起共有物分割訴訟，經原法院以九十二年度上字第一○四號判決（下稱前案），伊分得同段三七之三九地號土地（下稱系爭土地），被上訴人則分得分割後之三七之二地號土地（下稱分割後三七之二地號土地）確定，並於九十五年四月六日完成分割登記。因被上訴人對系爭農會尚欠本金三百二十四萬三千零五元，地政機關於辦理分割登記時亦將系爭抵押權轉載於系爭土地上，致伊權利受損，被上訴人對伊應負出賣人之擔保責任等情。爰依民法第八百二十五條規定，求為命被上訴人應向系爭農會給付系爭抵押權所擔保之抵押債務三百二十四萬三千零五元（原判決誤載為六百萬元）之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：伊現無資力清償積欠系爭農會之債務，上訴人提起本件訴訟並無訴之利益。又上訴人於九十二年間提起前案時，已知悉伊以分割前三七之二地號土地應有部分設定系爭抵押權之事，並未表示任何意見，茲再提起本件訴訟，有違禁反言原則，且依民法第三百五十一條規定，伊毋庸負權利瑕疵擔保責任。再者，伊對系爭農會還款正常，系爭農會並未變賣上訴人所有系爭土地，上訴人現實上並無任何損害等語，資為抗辯。原審以：按抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文，此為抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人之權益。故九十八年七月六日修正前之土地登記規
則第一百零七條規定：分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。查被上訴人於八十九年五月九日將其所有分割前三七之二地號土地之應有部分設定系爭抵押權予系爭農會，因尚未清償全部債務，地政機關依前開法律規定及抵押權不可分性之本質，遂將系爭抵押權轉載在上訴人嗣經法院判決分得之系爭土地上，是項情形與民法第八百二十五條於立法理由所述「依分割前發生之原因，被第三人追奪或發見藏有瑕疵」，而使各共有人依其應有部分，與賣主負同一擔保責任之情況有別，應無該規定之適用。至民法於九十八年一月二十三日增訂民法第八百二十四條之一，將共有物分割效力明文採取移轉主義，使共有人取得分得部分之單獨所有權，效力係向後發生。另共有人先前就應有部分設定之抵押權，仍存在於分割後各土地之應有部分，倘抵押債務人日後無法清償債務，抵押權人實行抵押權，為免原應有部分之拍定人與其他共有人共有關係之困擾，因而增訂在有該條第二項但書情形時，抵押權移存於抵押人所分得之部分，然上訴人分割取得系爭土地係在上開條款增訂之前，該規定又無溯及適用，故上訴人請求被上訴人向系爭農會清償債務，洵屬無據。綜上，上訴人依民法第八百二十五條規定，請求被上訴人應向系爭農會清償系爭抵押權擔保之債務三百二十四萬三千零五元，為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴。
按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任；出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第八百二十五條及第三百四十九條定有明文。又共有人應負權利瑕疵擔保責任者，依民法第三百五十三條規定，他共有人僅得依關於債務不履行之規定，行使其權利。查被上訴人於分割前提供其應有部分設定抵押權，該抵押權轉載於上訴人分得之系爭土地上，被上訴人迄今尚未清償抵押權人全部債務，為原審確定之事實。則上訴人分得之系爭土地上有系爭抵押權存在，系爭農會得對其主張抵押權，依前開說明，被上訴人對於上訴人固應負權利瑕疵擔保責任。然請求被上訴人清償積欠系爭農會之抵押債務，意在除去權利之瑕疵，並非依民法第三百五十三條之規定行使權利，於法自有未合，無從准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得
法官 李 慧 兒
法官 魏 大 喨
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三 日
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