最高法院民事判決 一○二年度台上字第六二九號
上 訴 人 邱烋祭祀公業
特別代理人 陳國偉律師
被 上訴 人 邱垂湯
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○
○年十二月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年
度上字第三○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人邱烋祭祀公業於原審判決後，經本院以一○一年度台聲字第三六四號裁定選任律師陳國偉為其特別代理人，陳國偉已具狀追認前法定代理人之訴訟行為，先此敘明。次查上訴人邱烋祭祀公業主張：坐落彰化縣永靖鄉○○段○○○○○○○○○○○地號等三筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人無權占有系爭土地中一二四地號部分編號Ｂ面積一千四百二十三點七八平方公尺、一二七地號部分編號Ｄ面積二千零十點二四平方公尺、一五九地號部分編號Ａ面積七百四十六點九二平方公尺（詳如一審判決附圖所示）從事農作或園藝作物，自受有相當租金之不當得利；以被上訴人占用上揭面積，按系爭三筆土地民國八十三年至九十七年間之申報地價，依法定地租最高限額之半數即申報地價百分之四計算十五年（八十三年一月一日起至九十七年十二月三十一日止）不當得利數額計新台幣一百九十八萬八千零五十六元等情。爰依民法第一百七十九條規定，求為命被上訴人如數給付及加付自起訴狀繕本送達翌日（九十七年十二月二十四日）起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：起訴原告邱煥火自稱為邱烋祭祀公業之管理人，為邱煥火並非邱烋祭祀公業之合法管理人，業經派下員邱正吉及伊提起確認邱煥火管理權不存在之訴獲勝訴判決確定。邱煥火以邱烋祭祀公業之管理人身分提起本件訴訟，當事人適格即有欠缺。再系爭土地為香燈地之一部分，祭祀公業之宗祠向由伊父受託燒香點火而可無償使用系爭土地，地價稅亦由伊父支付，數十餘年並無派下員表示異議等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人邱烋祭祀公業於九十七年七月一日祭祀公業條例施行後，尚未依該條例登記為法人，即應以管理人為其法定代理人為該祭祀公業而為訴訟行為。第一審判決仍記載管理人邱煥火為訴訟當事人，自應將邱烋祭祀公業逕列為當事人，並以邱煥火為法定代理人，先此敘明。按當事人無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回，但其情形可以補正者，審判長應定
期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文。此規定於第二審程序亦有準用，觀諸同法第四百六十三條規定可明。又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，如設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，參照最高法院七十四年台上字第一三五九號判例（按此判例已決議不再援用）。以管理人名義起訴或被訴，係為祭祀公業而為訴訟，並非代理公業而為訴訟，亦有最高法院八十三年度台再字第二四號裁判可參（按此係指祭祀公業條例施行前之情形）。上訴人邱烋祭祀公業既未依祭祀公業條例登記為法人，即應由其管理人為邱烋祭祀公業起訴。本件起訴時原告係列邱煥火即祭祀公業邱烋管理人，惟邱煥火業經被上訴人另案訴請確認其對邱烋祭祀公業管理權不存在確定在案，邱煥火既非邱烋祭祀公業之管理人，自不得以邱烋祭祀公業管理人名義起訴，則其本於邱烋祭祀公業管理人之身分所為本件返還不當得利之起訴行為，自非適法。上訴人固曾於一○○年九月八日聲明承受訴訟，然邱煥火對邱烋祭祀公業自始欠缺管理權，此與起訴時法定代理人之代理權原無欠缺而於訴訟中發生法定代理權消滅之情形，尚屬不同，自非訴訟程序當然停止所生之承受訴訟問題，亦非由新法定代理人承受訴訟所能補救。雖經一○○年十二月一日裁定命上訴人於裁定送達後十日內補正合法法定代理人，上訴人僅具狀陳明其派下員已連署過半派下員之同意書，合法選任訴外人邱延俊、邱杏壇、邱創諒、邱紹然及邱森禧為管理人，管理人間並互相推選邱森禧為主任管理人，邱森禧並具狀聲明承受訴訟，主張為其法定代理人，民政機關之備查僅係就選任關係形式審查，自不受其是否備查之拘束云云。惟依其提出之上開管理人選任同意書上已載明：「本人同意選任下列附件『管理人選任名單』所列五名管理人均為祭祀公業法人彰化縣邱烋第一屆管理人，其任期自主管機關完成選任備查之日起算三年……」等語；且祭祀公業管理人之選任契約，不論屬委任或類似委任之契約關係，除規約另有約定外，基於派下員或選任者與管理人間之信賴關係，上開管理人選任同意書上所載管理人任期起算之約定，亦應適用，是邱烋祭祀公業管理人之選任行為應待該方式完成，派下員與管理人間之選任契約始有效成立。而邱烋祭祀公業申請法人、管理人備查之程序，均未經主管機關完成備查程序。則受任之上揭管理人任期尚未開始，即無從行使管理人之權利，自難謂其已合法補正，應認邱烋祭祀公業起訴未經合法代理，其起訴為不合法，第一審為其勝訴判決，尚有未洽等詞，為其判斷之基礎，因而將第一審判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。
按祭祀公業條例於九十七年七月一日施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之例，以管理人為其法
定代理人提起訴訟。又無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第二項定有明文。特別代理人係法院就特定訴訟所選任為無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為之臨時法定代理人。特別代理人受選任後，即應代無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為，直至有法定代理人或本人承當訴訟行為時為止，觀諸同法第五十一條第四項亦明。原審既認邱煥火以邱烋祭祀公業管理人自為原告之起訴行為，因其非邱烋祭祀公業之管理人，其管理權自始欠缺，因而裁定命上訴人於裁定送達後十日內補正法定代理人，惟上訴人於原審言詞辯論終結前似已聲明選任特別代理人（原審上字第三○七號卷四五頁背面、一二七頁背面），乃原判決未斟酌此是否為其無法補正之正當理由，即以其逾期未補正，遽認其起訴為不合法，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 林 恩 山
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十六 日
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