最高法院刑事判決 一○二年度台非字第一二三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吉玲瑤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高
等法院台中分院中華民國一○○年十一月二十三日第二審確定判
決（一○○年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣苗栗地方
法院檢察署一○○年度偵字第二六一九、二九九○號），認為違
法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吉玲瑤犯如附表一至附表五所示之罪，各處如附表一至附表五宣告罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年肆月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（其中拾肆包，合計驗餘淨重肆點伍公克，另陸包，合計驗餘淨重伍點壹叁公克，包裝袋與毒品海洛因相結合無從完全分離）及第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘淨重零點壹叁玖柒公克、零點陸玖貳捌公克、零點零玖伍叁公克，包裝袋與甲基安非他命相結合無從完全分離）均沒收銷燬之；扣案之Sony Ericsson廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得財物共計新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決參照）。查本件被告吉玲瑤前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣苗栗地方法院判處罪刑，並經裁定定其應執行刑有期徒刑三年七月三十日確定，於九十六年六月十二日入監服刑，嗣經台灣苗栗地方法院於九十八年十月二日以九十八年度聲字第九六三號裁定假釋出監付保護管束，所餘刑期原應於九十九年十一月二十日縮刑期滿。乃被告竟於假釋期間之九十九年六月十七日至同年十一月七日間，再犯販賣第一級及第二級毒品罪，經台灣高等法院台中分院一○○年度上訴字第二一六四、二一七四號判決於一○一年三月六日分別均判處罪刑，並定應執行有期徒刑十二年六月，於一
○一年三月二十三日確定在案。法務部乃於一○一年九月四日，以法授矯教字第○○○○○○○○○○號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期一年一月五日，此有台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度執更字第六一○號執行卷及上開刑事案卷、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官一○一年度執更戊字第七六五號執行指揮書、法務部矯正署台中女子監獄一○一年八月十七日中女監教字第○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認已於九十九年十一月二十日執行完畢，其於一○○年三月至五月間所犯本件毒品危害防制條例案件，自不得以累犯論處。原判決誤依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，即有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段之規定自明。經查本件被告吉玲瑤前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經台灣苗栗地方法院判處罪刑確定，於民國九十六年六月十二日入監服刑，合併執行有期徒刑三年七月三十日，嗣經台灣苗栗地方法院於九十八年十月二日以九十八年度聲字第九六三號裁定假釋出監付保護管束，所餘刑期原應於九十九年十一月二十日縮刑期滿。乃被告竟於假釋期間之九十九年六月十七日至同年十一月七日間，再犯販賣第一級及第二級毒品罪，經台灣高等法院台中分院於一○一年三月六日以一○○年度上訴字第二一六四、二一七四號判決分別判處罪刑，並定應執行有期徒刑十二年六月，於一○一年三月二十三日確定在案。嗣由法務部於一○一年九月四日以法授矯教字第○○○○○○○○○○號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期一年一月五日，此有台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度執更字第六一○號執行卷及上開刑事案卷、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官一○一年度執更戊字第七六五號執行指揮書、法務部矯正署台中女子監獄一○一年八月十七日中女監教字第○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認已於九十九年十一月二十日執行完畢，其於一○○年三月至五月間所犯如原判決附表一至附表五所示各
罪，自不得以累犯論處。乃原審未察，誤被告上開經台灣苗栗地方法院判處罪刑，並裁定定其應執行刑有期徒刑三年七月三十日部分已執行完畢，認其所犯上開各罪，均應依刑法第四十七條第一條規定論以累犯，除販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，均各加重其刑。因而撤銷第一審科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，分別論被告以如原判決附表一至附表五所示之罪，均累犯，各處如該附表一至附表五宣告罪刑欄所示之刑，應執行有期徒刑十五年十月，扣案之第一級毒品海洛因二十包及第二級毒品甲基安非他命三包均沒收銷燬之；扣案之 Sony Ericsson廠牌行動電話一支（含○○○○○○○○○○＜原判決主文欄誤載為○○○○○○○○○○○＞號 SIM一張）沒收；未扣案之販賣毒品所得財物共計新台幣一萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，自均有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 王 聰 明
法官 徐 昌 錦
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二 日
M
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分
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│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 │
│號│實 │ │
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│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年貳月。扣案之 │
│ │動電話與張文團以其│Sony Ericsson廠牌行動電話 │
│ │所持有之門號093709│壹支（含門號0000000000號 │
│ │8110號行動電話聯絡│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 │
│ │，於100年3月13日11│犯罪所得新台幣叁仟元沒收之│
│ │時32分許，在苗栗縣│，如全部或一部不能沒收時，│
│ │頭份鎮○○路000號6│以其財產抵償之。 │
│ │樓，以3000元之代價│ │
│ │售予張文團海洛因1 │ │
│ │包，而販賣毒品既遂│ │
│ │。 │ │
├─┼─────────┼─────────────┤
│2 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年。扣案之Sony │
│ │動電話與杜恩壽以其│Ericsson廠牌行動電話壹支（│
│ │所持有之門號093070│含門號0000000000號SIM卡壹 │
│ │0504號行動電話聯絡│張）沒收。未扣案之犯罪所得│
│ │，於100年4月5日12 │新台幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │時15分許，在苗栗縣│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │頭份鎮中華路農會前│抵償之。 │
│ │，以1000元之代價售│ │
│ │予杜恩壽0.2公克之 │ │
│ │海洛因1包，而販賣 │ │
│ │毒品既遂。 │ │
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│3 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年貳月。扣案之 │
│ │動電話與胡評以其所│Sony Ericsson廠牌行動電話 │
│ │持有之門號00000000│壹支（含門號0000000000號 │
│ │24號行動電話聯絡，│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 │
│ │於100年4月3日16時 │犯罪所得財物新台幣叁仟元沒│
│ │5分許（起訴書誤載 │收之，如全部或一部不能沒收│
│ │為20時16分），在苗│時，以其財產抵償之。 │
│ │栗縣頭份鎮中華路95│ │
│ │5號6樓，以3000元之│ │
│ │代價售予胡評海洛因│ │
│ │1包，而販賣毒品既 │ │
│ │遂。 │ │
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│4 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年。扣案之第一級│
│ │動電話與杜恩壽以其│毒品海洛因貳拾包（其中拾肆│
│ │所持有之門號093070│包，合計驗餘淨重肆點伍公克│
│ │0504號行動電話聯絡│，另陸包，合計驗餘淨重伍點│
│ │，於100年4月5日23 │壹叁公克，包裝袋與海洛因相│
│ │時許，在苗栗縣頭份│結合無從完全分離）沒收銷燬│
│ │鎮建國路夜市門口，│，Sony Ericsson廠牌行動電 │
│ │以1000元之代價售予│話壹支（含門號0000000000號│
│ │杜恩壽0.2公克之海 │SIM卡壹張）沒收。未扣案之 │
│ │洛因1包，而販賣毒 │犯罪所得新台幣壹仟元沒收之│
│ │品既遂。 │，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
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│販毒所得：8000元 │
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附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分
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│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 │
│號│實 │ │
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│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第二級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑叁年捌月。扣案之Sony│
│ │動電話與張文團以其│Ericsoon廠牌行動電話壹支（│
│ │所持有之門號093709│含門號0000000000號SIM卡壹 │
│ │8110號行動電話聯絡│張）沒收。未扣案之犯罪所得│
│ │，於100年3月7日17 │新台幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │時許，在苗栗縣頭份│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │鎮舊為恭醫院前，以│抵償之。 │
│ │1000元之代價售予張│ │
│ │文團甲基安非他命1 │ │
│ │包，而販賣毒品既遂│ │
│ │。 │ │
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│2 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第二級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑叁年捌月。扣案之第二│
│ │動電話與廖仁旗以其│級毒品甲基安非他命叁包（驗│
│ │所持有之門號098606│餘淨重零點壹叁玖柒公克、零│
│ │5857號行動電話聯絡│點陸玖貳捌公克、零點零玖伍│
│ │，於100年4月6日2時│叁公克，包裝袋與甲基安非他│
│ │許，在苗栗縣頭份鎮│命相結合無從完全分離）沒收│
│ │八德二路上河圖建設│銷燬，Sony Ericsson廠牌行 │
│ │公司前，以1000元之│動電話壹支（含門號00000000│
│ │代價售予廖仁旗約0.│91號SIM卡壹張）沒收。未扣 │
│ │15公克之甲基安非他│案之犯罪所得新台幣壹仟元沒│
│ │命1包，而販賣毒品 │收之，如全部或一部不能沒收│
│ │既遂。 │時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
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│販毒所得：2000元 │
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附表三：轉讓第一級毒品海洛因部分
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│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 │
│號│實 │ │
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│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤轉讓第一級毒品，處有│
│ │門號0000000000號行│期徒刑壹年壹月。扣案之Sony│
│ │動電話與杜恩壽以其│Ericsson廠牌行動電話壹支（│
│ │所持有之門號093070│含門號0000000000號SIM卡壹 │
│ │0504號行動電話及市│張）沒收。 │
│ │話000-000000號聯絡│ │
│ │，於100年4月3日20 │ │
│ │時10分許，在苗栗縣│ │
│ │頭份鎮中華路農會前│ │
│ │，無償轉讓0.2公克 │ │
│ │之海洛因1包予杜恩 │ │
│ │壽，而轉讓毒品既遂│ │
│ │。 │ │
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附表四：轉讓禁藥甲基安非他命部分
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│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 │
│號│實 │ │
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│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤明知為禁藥，而轉讓，│
│ │門號0000000000號行│處有期徒刑柒月。扣案之Sony│
│ │動電話與徐鈺傑以市│Ericsson廠牌行動電話壹支（│
│ │話000-000000號聯絡│含門號0000000000號SIM卡壹 │
│ │，於100年4月3日16 │張）沒收。 │
│ │時55分許，在苗栗縣│ │
│ │頭份鎮頭份工業區之│ │
│ │中華路某路段旁，無│ │
│ │償轉讓約0.1公克之 │ │
│ │甲基安非他命1包予 │ │
│ │徐鈺傑，而轉讓禁藥│ │
│ │既遂。 │ │
│ │ │ │
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│2 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤明知為禁藥，而轉讓，│
│ │門號0000000000號行│處有期徒刑柒月。扣案之Sony│
│ │動電話與徐鈺傑持門│Ericsson廠牌行動電話壹支（│
│ │號0000000000號行動│含門號0000000000號SIM卡壹 │
│ │電話聯絡，於100年4│張）沒收。 │
│ │月3日19時許，在苗 │ │
│ │栗縣頭份鎮中華路95│ │
│ │5號前（亞立飯店樓 │ │
│ │下），無償轉讓約0.│ │
│ │1公克之甲基安非他 │ │
│ │命1包予徐鈺傑，而 │ │
│ │轉讓禁藥既遂。 │ │
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附表五：轉讓偽藥愷他命部分
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│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 │
│號│實 │ │
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│1 │吉玲瑤於100年5月2 │吉玲瑤明知為偽藥，而轉讓，│
│ │日6時許，在苗栗縣 │處有期徒刑伍月。 │
│ │頭份鎮○○路000號6│ │
│ │樓，無償轉讓愷他命│ │
│ │1小包予朱俊潮，而 │ │
│ │轉讓偽藥既遂。 │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
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