最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一七一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黎燕輝
選任辯護人 汪團森律師
李德正律師
劉 楷律師
上 訴 人
即 被 告 鄭國武
被 告 楊振村
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二五五一號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六
二九、一六六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黎燕輝、鄭國武部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即黎燕輝、鄭國武）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告黎燕輝、鄭國武二人部分科刑之判決，經比較貪污治罪條例及刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處黎燕輝、鄭國武共同連續犯對主管事務圖利罪刑，並各為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠依原判決於事實欄一之㈢記載，係認定鄭國武於民國八十二年至八十五年間，擔任經濟部工業局所屬之「大園工業區管理中心（下稱大園工業區管理中心）」主任，綜理全工業區之業務，黎燕輝為該中心副主任，負責襄理全工業區之各項業務及所屬污水處理廠之運作，葉榮華（業於九十三年三月二十三日死亡，經判決不受理確定）為該中心業務組組員，負責該中心環保組、管理組對於公共設施管理、維護之需求。渠等三人均係依據法令從事公務之人員，且亦屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定之其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之公務員。當時適逢桃園縣地區發生垃圾風暴，清運廢棄物之價格高漲，黎燕輝見有利可圖，邀集鄭國武出資新台幣（下同）二十萬元，黎燕輝自己出資九十萬元，其二人除約定鄭國武固定於每年底可分紅二十萬元外，並約定鄭國武對每筆採購案尚可分紅十至三十萬元不等，遂由黎燕輝以不知情之劉月娥（黎燕輝之妻）、劉香妹（劉月娥胞姊）、黃耀東（劉香妹之丈夫）、葉秀蘭（黎燕輝二哥黎燕祥之妻）等人名義，於八十二年三月十二日成立「超捷環工
股份有限公司（下稱超捷公司）」，以劉香妹為名義上負責人，實際由黎燕輝負責經營該公司之垃圾、廢棄物清運等業務。八十五年七、八月間，超捷公司因違反廢棄物清理法，遭前台灣省環保處撤銷許可證，黎燕輝、鄭國武即基於直接圖利自己不法利益及行使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，共謀由黎燕輝另向有蓄環保工程有限公司（下稱有蓄公司）洽借許可證，並於同年十月二十一日，再利用黎燕輝不知情之妻劉月娥之名義收購該公司，由劉月娥擔任名義負責人，該公司實際運作則由黎燕輝主導，而由黎燕輝提供三家不同廠商名義之估價單（其中一家且為最低者即為有蓄公司）予同有上述概括犯意聯絡之葉榮華，由葉榮華登載於其職務上所掌之簽呈公文書上，而為內容虛偽不實之比價（簽呈記載為詢價），簽由黎燕輝、鄭國武核准，並行使之，實質指定由其等事先預定之有蓄公司以最低價取得採購案，承包清運，致大園工業區管理中心自八十五年六月二十日起至同年十二月六日止，連續支付有蓄公司一般廢棄物清運費用（實由黎燕輝領得），共計獲取四十九萬九千二百元之不法利益，並足生損害公務文書管理之正確性及大園工業區管理中心等情。依此，黎燕輝、鄭國武二人既係於超捷公司八十五年七、八月間，因違反廢棄物清理法，遭前台灣省環保處撤銷其垃圾清運許可證後，始借用有蓄公司之許可證，而為此部分不法圖利犯行，乃原判決上開事實又認黎、鄭二人因大園工業區管理中心為此自八十五年六月二十日起至同年十二月六日止，連續支付有蓄公司一般廢棄物清運費用，總計獲取不法利益四十九萬九千二百元，此項事實認定未免前後矛盾，自非適法。㈡貪污治罪條例第六條第四、五款之公務員圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，始有其適用。原判決事實一之㈣認定大園工業區管理中心與領有第一類甲級廢棄物處理許可證（污泥年處理量八千噸以下，有效期限至八十五年十二月三十一日止）之環瑞實業股份有限公司（下稱環瑞公司，嗣更名為台灣瑞斯曼股份有限公司，再更名為：台灣瑞曼迪斯股份有限公司），連續於八十二年十月一日至八十三年九月三十日、八十三年十月一日至八十四年九月三十日，以每噸一千元清運費，委託環瑞公司清運所屬污水廠之污泥，雙方並分別簽定該二年度之服務合同。而鄭國武、黎燕輝復承前同一概括犯意，在超捷公司於八十四年二月七日取得前台灣省政府環保處核發之第一類丙級廢棄物清除許可證後，即由黎燕輝口頭告知與其等有同一概括犯意聯絡之葉榮華稱環瑞公司因清運價格不敷成本，已片面毀約云云，隨即由黎燕輝以月薪三萬元，僱用不知情之管理中心垃圾車司機李榮泉，以超捷公司名義，依單價每噸一千元清運費，轉由超捷公司清運，並囤積於黎燕輝老家00鎮○○里○○
○○○○○號。葉榮華明知超捷公司之許可證上載明污泥日處理量僅有金聯製磚公司之七噸，卻仍准予超捷公司在每月請款之清運量統計單上虛偽填報不實之每日十至二十餘噸處理量，致不知情之大園工業區管理中心會計員呂幸說，分別自八十四年三月十六日起至同年十月七日止，以污泥清理名目，支付超捷公司清運費等情。如果無誤，黎燕輝、鄭國武二人此部分既係由與其等有同上犯意聯絡之葉榮華以在清運量統計單上虛偽登載不實之污泥清運量，藉此使大園工業區管理中心之會計陷於錯誤，支付超額清運費，所為似係利用職務上機會詐取財物犯行。此部分既經檢察官於起訴書犯罪事實欄載明（見一審卷〈壹〉第五頁正、背面），自屬已經起訴，且為原判決認定之事實，原審於判決內對此部分成罪與否及所應成立之罪名，未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。此所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，認應具證據能力。而所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。原判決理由係以第一審共同被告葉榮華已於九十三年三月二十三日因糖尿病引發腎衰竭而死亡，有其死亡證明書及除戶戶籍謄本在卷足憑。因葉榮華先前於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）調查時所為供述，係由調查人員先告知相關權利，或經選任辯護人到場或經其表明不需辯護人到場後，開始接受詢問，且經調查人員先訊問相關案情，由其逐一陳述後，始記載於偵訊筆錄，並經其閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章或按捺指印所製作完成，有其調查筆錄在卷可按，而其嗣於檢察官偵訊及於第一審均未曾主張調查人員有何非法取供情事，並曾於檢察官偵訊時供稱其在調查站都有據實陳述等語。因認渠於上開調查站所為陳述，皆出於其自由意思，並無調查人員違法取供情事，為基於其自然之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明黎、鄭二人犯罪事實之存否所必要，應具有證據
能力（見原判決第十九頁正、背面）。則原判決顯係以葉榮華於桃園縣調查站調查時之所為審判外陳述，因未有遭不法取供，具有任意性情形，即認其有上開傳聞證據例外規定所指之「特別可信性」，且對其如何得認係證明黎燕輝、鄭國武二人犯罪事實存否所必要乙節，則未為必要說明，乃採葉榮華該審判外陳述為黎、鄭二人犯罪論據之一，尚嫌理由不備，其採證亦難認為適法。㈣貪污治罪條例第六條第四、五款之公務員圖利罪，於九十年十一月七日修正時，已刪除原未遂犯規定，而以行為人所為不法圖利行為，因而獲得不法利益為其成立要件。此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者，均屬之。至公務員圖利對象因此收回之成本、稅捐及費用部分，原即為其所支出，非無償取得之不法利益，應不在所謂不法圖利範圍。且此項不法利益若干，關係該圖利罪依貪污治罪條例第十條第一項規定所應予追繳、沒收之金額及其行為人有否同條例第十二條第一項應減輕其刑規定之適用，事實審法院對之自應依職權加以調查、審認。依原判決認定之事實，黎燕輝、鄭國武與葉榮華以其事實欄一之㈠至㈣所示圖利犯行，共計不法圖利自己一千二百五十四萬九千三百三十元。其理由內就此並說明黎燕輝、鄭國武夥同有共同犯意聯絡之葉榮華，對於主管、監督之事務，明知違背法令，而以前揭手法，使黎燕輝得以藉由頂新清潔工程有限公司（下稱頂新公司）、超捷公司、有蓄公司名義，取得大園工業區管理中心之垃圾清運採購案，直接圖自己之不法利益（因係藉由該等公司名義，利益實際係由共犯之黎燕輝、鄭國武取得，應認其等是自己直接取得利益，而非第三人），並因而取得上述利益。黎燕輝、鄭國武透過頂新公司、超捷公司、有蓄公司名義取得垃圾清運採購案，勢需支出成本，如人事、購車等，如其借用頂新公司牌照尚需支付稅金，但扣除成本以計算實際獲利，至少於本件事實上根本不可能，且此涉及扣除之基準與範圍而異。況本案之廢棄物係非法囤積於黎燕輝老家之地，與一般正常廠商為取得堆置處理廢棄物之合法場地須支出高額成本之情形，截然不同，此一以自家土地非法囤積廢棄物之作為，既非合法，自不能與一般廠商之合法處理廢棄物所需之成本相比擬，要無應計算之成本之可言（見原判決第三十八、三十九頁）。則原判決上開理由既認黎燕輝、鄭國武本件以非法方式取得垃圾清運標案，並為此須支出人事、購車等成本，卻又以其扣除成本以計算實際獲利，涉及扣除之基準與範圍而異，乃認於本件事實上根本不可能，即應無計算之成本可言，此項影響於黎燕輝、鄭國武二人不法圖利金額認定之理由論斷，不無前後矛盾情形，自屬判決違背法令。㈤刑法於九十四年二月二日修正公布
、九十五年七月一日施行，修正後同法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而同條項第二款：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。原判決於理由內係以大園工業區管理中心（後改稱服務中心），於八十二年至八十八年間，係依據當時施行之「促進產業升級條例」第三十九條第二項規定：「工業區應設管理機構，辦理工業區之有關管理事項」、及當時之「促進產業升級條例施行細則」第九十八條第一款：「工業區主管機關開發之工業區，由各該開發工業區之工業主管機關設置」規定、暨經濟部當時所訂之「工業區管理機構設置規程」而設置。因八十二年至八十八年間之大園工業區管理中心人員職責涉及公共設施之維護管理、公務之利用准許以及相關費用之收取，係根據當時施行之「促進產業升級條例」第四十條規定：「工業區主管機關或其委託之管理機構，應按其營運需要，向區內各使用人收取維護費用；其費率標準，應報請經濟部核定。前項維護費用使用項目，包括工業區受託管理機構人事及行政費、公共安全費、公共設施、固有景觀及環境衛生維護費……。」為之，是以該工業區管理中心人員職責涉及公共設施之維護管理、公物之利用准許、以及相關費用之收取，應屬公權力行使之範圍；且經濟部所轄工業區辦理公共設施維護管理等事項，涉及採購需要與廠商簽約時，係授權各該工業區管理機構主任辦理相關作業等情，有經濟部工業局九十七年十二月一日工人字第○○○○○○○○○○○號函、九十八年六月二十四日工地字第○○○○○○○○○○○號函、經濟部工業局九十九年六月二十五日工人字第○○○○○○○○○○○號函及各該函之附件在卷可考。鄭國武於調查人員詢問時亦稱有關大園工業區污水處理廠之污泥清理等事項，係屬該工業區公共設施之需求（管理維護）等語，並說明大園工業區之成立依據，核與上揭函文所述相合。雖上揭時期，現行政府採購法尚未公布施行，相關法制非如現今完備，然當時大園工業區管理中心辦理營繕工程
暨購置定製財物，係受該時施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱「稽察條例」）及經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會訂頒之「工業區管理機構營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核注意事項」（下稱「注意事項」）之規範，此見該「注意事項」第一條明定：「工業區管理機構辦理營繕工程及購置定製變賣財物除應依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』暨有關規定辦理外，其內部審核悉照本注意事項辦理」自明。鄭國武於案發時係擔任大園工業區管理中心主任，綜理全工業區之業務，上開採購業務屬其主管（含監督）之事務，黎燕輝為該中心副主任，負責襄理全工業區之各項業務及所屬污水處理廠之運作，有關污水處理廠相關事務之採購屬其監督之事務，葉榮華為該中心業務組組員，負責該中心環保組、管理組對於公共設施管理、維護之需求，進行採購、比價等業務，屬其本人之主管事務，因認渠等三人雖非依法令任用之身分公務員，然等同上述公營事業之承辦、監辦採購等人員，依當時相關採購法規之規定，應屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限人員之「授權公務員」（見原判決第三十四至三十六頁）。然經濟部工業局九十九年六月二十五日工人字第○九九○○四九五九三一號函，就大園工業區管理中心之設置依據，謂八十二年至八十八年間之「促進產業升級條例」第三十九條第二項規定：「工業區應設置管理機構，辦理工業區之有關管理事項」復查是時之「促進產業升級條例施行細則」第九十八條第一款規定：「工業區主管機關開發之工業區，由各該開發工業區之工業主管機關設置。但中央工業主管機關得委託省（市）工業主管機關設置。」經濟部並訂有「工業區管理機構設置規程」，大園工業區服務中心當時即係依上開法令規定設置等語。又於九十八年六月二十四日工地字第○○○○○○○○○○○號函指「本局所轄工業區辦理公共設施維護管理等事項，涉及採購需與廠商簽約時，依據政府採購法仍應以本局名義辦理採購及簽約（本局為招標機關、局長為機關代表人），惟本局所屬工業區管理機構（工業區服務中心）辦理該等事宜，已授權各該工業區管理機構主任辦理相關作業」等情（見原審卷㈢第一三八頁、卷㈡第二○五頁）。而工業區管理機構設置規程第二條並規定「工業區應設置服務中心或服務站，直屬各該開發工業區之工業主管機關」（見同上原審卷㈢第一七六頁）。依此，大園工業區管理中心既係依經濟部工業局訂頒之「工業區管理機構設置規程」所設置，而直屬於開發工業區之工業主管機關，其涉及採購需要與廠商訂約，並須以「經濟部工業局」名義辦理採購及簽約，此是否應認其係「經濟部工業局」所屬機關，如是，黎燕輝、鄭國武二人於案發時既服務於該中心，分任主任與副主任之職，其等是否即該當時上開修正刑法第
十條第二項第一款前段所指「身分公務員」？原判決援引上開復函，逕認黎燕輝、鄭國武二人於案發時非屬該款前段所規定之「身分公務員」，而為同條項第一款後段之「授權公務員」身分，即不無研酌餘地。以上，或係檢察官與黎燕輝、鄭國武上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黎燕輝、鄭國武部分，有撤銷發回更審之原因。原判決關於黎燕輝、鄭國武不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。
二、上訴駁回（即檢察官就楊振村無罪上訴）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以被告楊振村被訴於案發時為大園工業區管理中心之環保組組長，而就原判決事實欄所載鄭國武、黎燕輝二人之公務員圖利等行為，與該二人有共同犯意聯絡及行為分擔，因認楊振村亦涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之公務員登載不實文書罪嫌。經審理結果，認為楊振村該被訴犯罪嫌疑，不能證明，因而撤銷第一審就該部分所為科刑之判決，改判諭知楊振村無罪，已詳敘其調查、取捨證據結果及認楊振村該被訴犯罪嫌疑不能證明，應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決此部分要無採證論斷違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決就黎燕輝、鄭國武有罪部分，固說明黎燕輝於八十九年八月十四日、十五日在桃園縣調查站調查時及同年月十五日在偵查中坦認之供詞，經第一審法院勘驗由張熹炎提供其與當時尚未經羈押之黎燕輝於審判外對話之錄音內容，黎燕輝於對話中明白自承超捷公司之污泥業務，係其本人負責，葉榮華有參與，與張熹炎無關，且「張鶴樑是沒有事他根本不知道」云云，有該勘驗筆錄在卷可按，核與黎燕輝上揭自白亦未陳述張鶴樑（即張定維）、張熹炎有參與之情相吻合，因認黎燕輝上開於調查站調查時所為自白，非任意編設虛構之詞，乃採為黎燕輝、鄭國武二人犯罪論據之一。而原判決於楊振村無罪判決之理由內，係以黎燕輝於桃園縣調查站及偵查中自白其圖利犯行時，雖稱楊振村亦有投資超捷公司十萬元，每年分紅十萬元，由其以彰化銀行埔心分行領現金支付；因楊振村在超捷公司成立之初，即入資購買垃圾車，所以其當然不願即早辦理招標，而葉榮華於八十九年七月二十五日在桃園縣調查站初詢時雖證稱
：「我辦理比價時，污水廠楊振村或洪永松曾推薦超捷公司參加比價，因此我再找來大益、天良二家公司，連同超捷比價結果均由超捷得標」各等語，然已依憑卷證資料，說明葉榮華上開供述，如何並非可採，另以黎燕輝上開自白時所為不利楊振村之供詞，因欠缺質量充足之補強證據，足證此部分供述與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，自不能僅以黎燕輝此部分供述，採為楊振村該被訴事實之判斷根據。此與原判決認定黎燕輝、鄭國武二人有本件圖利犯行，除黎燕輝上開坦認之自白外，尚有其他足資證明其自白與事實相符之卷證，可以補強之情形不同，二者之論斷要無矛盾可言。是檢察官上訴意旨執以指原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證論斷之職權行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十 日
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