最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六八七號
上 訴 人 林權光
劉俊生
上 列一 人
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一０一年十月四日第二審更審判決（一０一年度重上更
㈡字第四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度
偵字第二０四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人林權光共同連續販賣第三級毒品（累犯）罪刑，上訴人劉俊生共同販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審之上訴，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。刑事訴訟文書之送達，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，送達於該等處所不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達。而所謂住所，係以久住之意思住於一定處所，戶籍地址係依戶籍法關於戶籍登記之行政管理規定所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。倘事實上應受送達人未居住戶籍地，且查無實際住居處所即屬所在地不明，即不得認對其戶籍地之送達為合法。依卷內資料，林權光原設籍「台灣省桃園縣楊梅市○○里○○路○段○○○號」，然本件原審之更一審於民國九十九年十二月二十八日判決，林權光上訴後，經本院於一０一年三月八日發回原審審理，林權光於原審中始終未到庭，然準備程序中，受命法官曾向指定辯護人詢問林權光未到庭原因，辯護人答以：「辯護人沒有被告的資料，沒有跟被告聯絡，所以不知道被告為何未到庭」、「辯護人依卷內電話聯絡林權光，電話已經停用了，而被告林權光也未與辯護人聯絡，目前聯絡不到被告林權光」，且經原審查證，林權光於一００年三月二十八日因刑事執行案件未到案，經台灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，有相關筆錄及台灣高等法院前案案件異動查證作業可稽（見原審更㈡卷第四十六、五十四、八十頁）。是林權光被通緝後，未有受送達其戶籍地址而到庭之紀錄，其是否仍居住其台灣省桃園縣楊梅市○○里○○路○段○○○號戶籍地址，似非無疑。乃原審未釐清林權光之住居所情況，或併以公示送達為送達方法，逕以原戶籍地之送達為合法送達，不
待林權光到庭陳述，逕為一造辯論判決，自嫌速斷。㈡原判決認定上訴人等基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由劉俊生提供愷他命供林權光販售，再由林權光將販得款項攜回與劉俊生，於九十四年十二月十六日，推由林權光在桃園某處，以每包一百公克，每公克新台幣（下同）七百五十元之代價，販賣四包愷他命予趙志國及其友人，所得共計三十萬元；其理由係採取趙志國於警詢中、第一審九十六年十月九日之證述，及林權光與趙志國於九十四年十二月十三日下午三時三十一分之通訊監察對話內容，林權光與趙志國、某女於九十四年十二月十六日凌晨一時二十五分、一時三十七分、一時五十五分、二時十九分通訊監察通話內容，及第一審勘驗林權光與趙志國於九十五年一月十二日（原審勘驗筆錄及判決書均誤載為九十五年十一月十二日）晚間十一時十一分之通訊監察錄音之筆錄（見原判決第六至七頁㈠、第十一至十三頁㈣）為其認定依據。惟趙志國既證稱「每公克價格五百元到六百元，共購買五到六次」，何以又認定該次毒品買賣係「每一公克七百五十元，購買一次四包」？林權光與趙志國間「九十四年十二月十三日下午三時三十一分」、「九十五年一月十二日晚間十一時十一分」之通話內容，既與本件九十四年十二月十六日之販賣無關，何以可據為上訴人等該次販賣毒品價格認定之依據？原判決尚未釐清遽為判決，尚有未當。㈢依原判決上開事實之認定，於理由內係引用林權光與趙志國於九十四年十二月十六日凌晨一時二十五分、一時二十七分、一時三十七分、一時四十七分、一時五十五分、二時二分之行動電話通聯紀錄及譯文內容為依據，並說明：林權光與趙志國接洽購買第三級毒品愷他命之情況，林權光電話中向劉俊生報告，並表示前開一包一百公克之愷他命已交付趙志國，若再有需要將另行與被告劉俊生聯繫。其後趙志國復於九十四年十二月十六日凌晨二時十九分，與林權光聯繫，表示欲再向林權光購買三包愷他命，核與林權光先前向劉俊生所稱，倘第一次出售之一包一百公克之愷他命品質良好，則趙志國會再行購買之情節完全相符，因認林權光於九十四年十二月十六日販售與趙志國及其友人每包一百公克之第三級毒品愷他命共計四包，均係由被告劉俊生提供，交與被告林權光出面販售無訛等情（見原判決第十三至十四頁㈤⑵）。則上訴人等係先販賣趙志國愷他命一包，嗣趙志國因需要，相隔四十二分鐘（即九十四年十二月十六日凌晨一時三十七分至二時十九分），再聯絡林權光購買三包，上訴人等各次似係基於不同決意而為販賣，且依通話內容似僅及林權光所販售之愷他命係向劉俊生取得，而未及林權光是否為劉俊生販售而收取價金或上訴人等如何平分所得價金之約定。上訴人等間究係上下手間之買賣關係，抑或係共同販毒？究係數次販賣或單次販賣？原判決理由說明，與事
實認定互相矛盾，事實復未明確，遽認上訴人等係共同、一次販賣愷他命四包，自屬違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分（見原判決第二十四頁陸），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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