最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六八四號
上 訴 人 施顯昭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國一０二年一月十日第二審判決（一０一年度上訴
字第一五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度
偵字第五三五五號、一００年度偵字第九八六、九八七、一０二
五、一０四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施顯昭（民國九十九年六月二十一日）販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違法，其判決當然為違背法令。又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。本件依原判決事實欄之記載，上訴人意圖營利，明知劉建華（竊盜部分業經判處罪刑確定）於九十九年六月二十一日下午竊得如所載黃金項鍊等物，為來路不明之贓物，欲變賣換取第一、二級毒品施用。乃經劉建華詢問李文益有否銷贓管道，經李文益電詢鍾瑞勳（所犯牙保贓物部分經判處罪刑確定），鍾瑞勳再與上訴人取得聯繫後，劉建華乃開車搭載李文益、鍾瑞勳同往花蓮縣花蓮市重慶路旅路汽車旅館，由李文益、鍾瑞勳下車進入旅館與上訴人碰面，代劉建華將竊得之珠寶等物售與上訴人，以換取現金及毒品，上訴人取得該等贓物後，交付新台幣（下同）一萬元之現金，暨共值一萬二千元之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，向李文益故買劉建華竊得之上開珠寶等物，而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予劉建華等情；並論以上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級及第二級毒品之罪（見原判決第十五頁倒數第七至八行）。理由內則援引證人劉建華、鍾瑞勳、李文益於偵審之證詞，為上訴人犯罪之論據（見原判決第四頁倒數第十一行以下至第八頁），並說明鍾瑞勳與劉建華、李文益會合後，即當場與上訴人聯絡以贓物換取毒品事宜，因劉建華毒癮發作，且與上訴人不
認識，乃由鍾瑞勳與李文益同至上址汽車旅館與上訴人進行交易，並為劉建華、李文益所當場共聞共見（見原判決第七頁倒數第三行以下至次頁第三行），而證人劉建華、李文益、鍾瑞勳對於有至汽車旅館與上訴人進行交易（贓物及毒品）之事，於偵審中迭次證述均屬一致（見原判決第十四頁第六至七行）。但查：上訴人自始否認有販賣毒品予劉建華之犯行，而上揭犯行似未同時查得任何與毒品海洛因及安非他命或供以換取毒品之珠寶等有關之證物，或相關之通訊監察資料可資憑參，而劉建華於偵訊及第一審時已供證對李文益有否參與本件毒品交易毫無印象，第一審時並改稱未有換到毒品海洛因（見原判決第八頁倒數第十至十一行、第十頁倒數第六至七行）；鍾瑞勳於原審亦翻異改稱其於偵訊提及毒品海洛因及安非他命係要誣陷上訴人（見原判決第九頁第六、七行），而李文益於偵審時就有否換取毒品海洛因之陳述亦有歧異（見原判決第九頁倒數第七至八行）。是以其等就有否以贓物向上訴人購得上揭二類毒品，或李文益是否有至旅館參與交易之證述前後有所齟齬而有瑕疵，其等憑信性即非無疑；且①依原判決引據證人劉建華於偵訊之證詞：鍾瑞勳自汽車旅館出來後，拿一萬元現金及價值一萬二千元之海洛因，並告知贓物係賣與上訴人等語（見原判決第四頁倒數第六至八行），然劉建華所述贓物係賣給上訴人云云，似非基於其本人之親自體驗、經歷，而係得自鍾瑞勳之傳聞事實，依前開說明，不論是否與事實相符，均不得援為論罪之依據。原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採其該部分之證言為上訴人論罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。②依上揭事實之記載，原判決認定鍾瑞勳、李文益係同至汽車旅館內代劉建華出售贓物與上訴人，上訴人並向「李文益」故買劉建華之贓物而販賣毒品海洛因及安非他命予劉建華；惟理由內依憑證人李文益於審理時之證言，說明因「最後銷贓、購毒之人為『鍾瑞勳』」，劉建華未供出李文益，無違常情，並以此指駁劉建華證稱無印象李文益有參與本件毒品交易之證詞，無可憑信（見原判決第十一頁第四行以下）。就上訴人於汽車旅館內係與李文益交易故買劉建華之贓物而販賣毒品海洛因及安非他命一節，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，已有理由矛盾之違法；再稽之原判決另引述證人鍾瑞勳於偵審之證詞：其有介紹上訴人向劉建華購買一批黃金飾品，因劉建華表示有珠寶要銷贓，其就聯繫上訴人約至旅路汽車旅館見面，其有與李文益一同進去旅館房間，介紹李文益與上訴人認識，之後因怕銷贓會有事情，其先出來，由李文益跟施顯昭接洽，其僅介紹等旨（見原判決第五頁第十四行以下至次頁第十三行）。鍾瑞勳似指稱其僅居間聯繫，於陪同李文益進入旅館房間後，因恐銷贓遭波及，經介紹李文益與
上訴人認識後，即先行離開，由上訴人與李文益為後續之洽談。則原判決認定係由李文益、鍾瑞勳進入汽車旅館與上訴人進行銷贓及毒品交易，並為鍾瑞勳、李文益所當場共聞共見之犯罪事實，與所採納鍾瑞勳之供證已有歧異，而有關鍾瑞勳究否親自見聞李文益、或與李文益同與上訴人確係以毒品海洛因及安非他命為買賣交易之標的，抑或該等毒品係基於其他關係取得之實情？即有未明，因攸關上訴人有否販賣毒品犯行之認定或涉犯其他罪名，及鍾瑞勳之證言能否為李文益陳述真實性之補強證據之判斷，原審未調查釐清，並為必要之說明，且該部分事實之認定與所引據之證據亦有齟齬，有證據調查未盡及理由矛盾之違法。㈡、科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，應於有罪判決書之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審所準用。原判決對於科刑理由，記明審酌上訴人販賣毒品圖不法所得，戕害國民身心健康，危害社會治安，「販賣毒品之數量」、所得財物之價值等情（見原判決第十七頁倒數第九至十二行）。但依原判決認定之事實，上訴人係販賣「共值一萬二千元」之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予劉建華，並未明白記載所販賣海洛因及安非他命之數量各計若干，理由內並引據證人劉建華於第一審之證詞，說明劉建華因涉犯竊盜及以竊得之贓物與多人換取第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之次數太多，而不記憶所換取毒品之種類、數量及金額為其依據（見原判決第八頁倒數第二行以下至次頁第二行）。則原判決於理由內記載審酌刑法第五十七條規定之部分事項（販賣毒品之數量），即有不依據事實及理由矛盾之違法。又原判決於論罪部分，未就所載販賣毒品前之持有行為與販賣行為間之法律關係為必要之論述，亦有違失（見原判決第十五頁㈠）。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。原判決該部分其他裁判上一罪（即故買贓物）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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