最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六六○號
上 訴 人 馮嬿芬
林宏勳
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○二年一月七日第二審判決（一○一年
度上訴字第一三一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一
○○年度偵字第四○一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人馮嬿芬有原判決事實欄所載販賣（或共同販賣）第一級毒品海洛因既遂及未遂、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一、二級毒品及禁藥之犯行，上訴人林宏勳有原判決附表三所載共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均罪證明確。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處馮嬿芬販賣第一級毒品十六罪刑（如原判決附表〈下稱附表〉一所示）；共同販賣第一級毒品五罪刑（如附表三編號1至5所示）；共同販賣第一級毒品未遂二罪刑（如附表三編號6、7所示）；販賣第二級毒品二罪刑（如附表二所示）；轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品、轉讓禁藥等十罪刑（如附表四所示，其中轉讓附表四編號1 所示第二級毒品甲基安非他命重量為三十七點五公克，淨重已逾十公克及轉讓附表四編號2 所示第一級毒品海洛因為十八點七五公克，淨重已逾五公克，均適用較重處罰之規定）；定應執行有期徒刑十五年六月，暨相關沒收從刑之宣告。另論處林宏勳共同販賣第一級毒品五罪刑（如附表三編號1至5所示）；共同販賣第一級毒品未遂二罪刑（如附表三編號6、7所示）；定應執行有期徒刑十三年，及相關沒收從刑之宣告。係依憑馮嬿芬於偵、審中之認罪自白，與林宏勳對於附表三編號1至5之犯行，坦承不諱，另對於附表三編號6、7兩次犯行，於警詢及偵查之部分自白，核與毒品買者即證人吳妮育、潘永國、李興銨、花嘉鴻、蔡有龍、邱南夫於警詢及偵查中證述情節相符，並有通訊監察書、電話查詢單及通聯紀錄、監聽譯文在卷可稽，又有查獲之海洛因八包、甲基安非他命十七包、供販毒聯絡用之行動電話SIM 卡一張、
手機三支、電子磅秤五台、分裝杓一支、夾鏈袋等扣案足佐，上開扣案毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室及正修科技大學超微量研究科技中心分別鑑定與檢驗結果，證明確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，有各該鑑定書、檢驗報告在卷足憑，事證灼明。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人二人及其等原審辯護人於原審所辯各詞如何不足憑採之理由。從形式上觀察，原判決並無任何足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人均不服原判決，提起第三審上訴。惟查：（一）、刑法關於共同正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件林宏勳與馮嬿芬共同犯附表三所示販賣第一級毒品七罪（其中該附表編號6、7兩次係未遂），渠二人彼此有犯意聯絡，分別由馮嬿芬以行動電話與購毒者吳妮育、潘永國二人聯絡，或由林宏勳與該二人聯繫，再由馮嬿芬提供毒品給林宏勳交付予買主而完成交易，或於約定時、地，因潘永國未帶錢或錢不夠，致未完成交易，為林宏勳所自承，且與共同正犯馮嬿芬證述情節相符，並經吳妮育、潘永國二人結證屬實。林宏勳於上訴本院時，亦不否認其係「受命交付海洛因」或擔任「送貨小弟」，則姑不問其是否主導此部分海洛因毒品之販賣或交易條件之磋商，以及其參與犯罪動機為何（林宏勳自稱係垂涎馮嬿芬之美貌），均應成立販賣第一級毒品既遂或未遂罪之共同正犯無疑。林宏勳上訴意旨指摘其僅係販賣毒品之幫助犯，原審未依刑法第三十條第二項減輕其刑，自有適用法則不當云云，顯非合法之第三審上訴理由。（二）、關於宣告刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法之第三審上訴理由。原判決就林宏勳所犯附表三所示各罪，認均有法重情輕，情堪憫恕之情形，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並就該附表編號1至5所示二罪，已於偵查及審理中均自白，再依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑（至同附表編號6、7兩罪，因未於審理中自白，不合前揭減輕其刑之規定）後，業已審酌林宏勳為圖私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因，助長施用毒
品惡習，戕害國人身心健康，危害社會治安甚鉅，惟販售海洛因次數較少，金額不高，販賣所得均由馮嬿芬收取，犯後坦承大部分犯行，態度尚佳，及其素行、教育程度、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑。已予詳酌並說明其量處之理由，難謂原審有何林宏勳上訴意旨所指未就刑法第五十七條各款予以調查或詢問之違失。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。原審斟酌上情，就林宏勳所犯七罪，合計刑期為有期徒刑五十二年六月，定其應執行有期徒刑十三年，尚難指為輕重失衡，悖離罪刑相當原則、比例原則或平等原則等適用法則不當之違法。至於共同正犯間，犯情差異甚大，行為人之責任亦殊，倘其量刑不違背前揭法內部及外部性界限，而已為妥適酌定應執行刑，則尚難指為違法。本件林宏勳雖犯罪次數較馮嬿芬為少，然原判決對其所定應執行刑亦較馮嬿芬為短，難謂有何輕重失衡可言。又馮嬿芬犯附表一至四所示各罪，合計刑期多達一百多年，原判決依據上開說明，從寬酌定其應執行有期徒刑十五年六月，實難指為輕重失衡，違反比例原則及平等原則之違法。上訴人二人此部分上訴理由所為之指摘，均非適法。（三）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決關於馮嬿芬所犯附表一、三所示販賣第一級毒品各罪（含未遂部分），均已依刑法第五十九條規定酌減其刑，而就其所犯附表二販賣第二級毒品及附表四轉讓毒品暨禁藥部分，雖未依上開規定酌減其刑，然已說明馮嬿芬所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，倘處以法定最低刑度七年，衡情並無過重，在客觀上難認有可憫恕之處，該部分爰不依刑法第五十九條規定減輕其刑。並無馮嬿芬上訴意旨所指理由不備之情形，不得以原審未依該規定減輕其刑，據為上訴第三審之理由。（四）、其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明與
本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為量刑或定應執行刑之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認上訴人二人之上訴均為不合法律上之程式，俱應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三十 日
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