最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六四四號
上 訴 人 孔維義
選任辯護人 賴彌鼎律師
上 訴 人 王宏裕（原名王光輝）
陸果熠
上 列一 人
選任辯護人 謝志嘉律師
上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國一○二年二月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一
九○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字
第二一七五六、二二一九七、二六五二六、二九二一一號，一○
○年度少連偵字第一三三、二三八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○如原判決附表四㈥編號５所示罪刑部分撤銷。乙○○成年人與少年共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號１至３所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表四㈥編號５所示乙○○成年人與少年共同行使偽造公文書）部分：
本件原判決認定：上訴人乙○○（原名王光輝）前犯傷害、毀損、妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經判處有期徒刑確定，嗣經裁定應執行有期徒刑三年五月，於民國一○○年一月二十九日縮刑期滿執行完畢。復與後述之甲○○、已經判刑確定之陳振賢、黃家倫、少年田○宇及大陸地區真實姓名年籍均不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、冒充公務員行使職權及行使偽造公文書之犯意聯絡，由甲○○負責調度指揮，於一○○年七月六日，由不詳姓名年籍之詐欺集團成年人佯稱係台大醫院員工「陳欣惠」，打電話向被害人梁秀美謊稱受梁秀美委託至台大醫院申請診斷證明以辦理保險公司理賠之「陳美華」，不慎遺忘一本第一銀行存摺於該院須報案處理，繼之由該詐欺集團另名不詳姓名年籍之成年人自稱係「張水福」警員，以電話告知梁秀美此案將由調查局王科長承辦，旋由自稱「王科長」之該詐欺集團另名不詳姓名年籍成年人，於電話中對梁秀美稱須報請檢察官分案調查，再由該詐欺集團另名不詳姓名年籍之成年人假冒「侯檢察官」與梁秀美對話，佯稱梁秀美涉嫌參與詐欺犯罪集團已遭分案調查，為擔保其清白，梁秀美須將所有金錢之八成暫時交予檢察官扣押保管，致梁秀美信以為真，於一
○○年七月七日、同年月十一日，陸續二次在台南市內不詳金融機構，利用自動櫃員機設備依序匯款新台幣（下同）三百八十萬元、三百六十萬元至其等指定之京城銀行金融帳戶內；又於一○○年七月七日、同年月八日、同年月十一日、同年月十三日，陸續八次，由乙○○駕駛車輛搭載陳振賢、黃家倫及田○宇，前去台南市麻豆區興國路上中華電信、培文國小後門、曾文家商後面籃球場、「合歡山冰城」、「良皇宮」及台南市官田區「永淨教養院」附近，推由田○宇出面，持蓋有原判決附表三編號⑴至⑻所示偽造公印文之偽造「台北地檢署公證科收據」，取信梁秀美，依序收受八十五萬元、九十五萬元、四十八萬元、八十八萬元、一百六十五萬元、二百五十萬元、一百二十五萬元、六十八萬元現金得逞，足以生損害於司法機關之公信力、司法公文書之正確性及梁秀美等情。係以上開事實，業據乙○○於原審準備程序坦承在卷，核與甲○○、陳振賢於原審審理時之供述及黃家倫、田○宇於警詢時之供述相符，並經梁秀美指述綦詳，復有如附表編號１至３所示之物扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。因認乙○○此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財、同法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。其就此部分犯行與甲○○、陳振賢、黃家倫、田○宇及大陸地區真實姓名年籍均不詳之成年人間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又以乙○○係成年人，與少年田○宇共同實行此部分犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定加重其刑。另以乙○○前犯傷害、毀損、妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經判處有期徒刑確定，經裁定應執行有期徒刑三年五月，於一○○年一月二十九日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法遞行加重其刑。因而撤銷第一審關於乙○○此部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論乙○○以成年人與少年共同行使偽造公文書罪，並審酌乙○○高中畢業之智識程度、素行、生活狀況，年紀尚輕，竟不思以正途賺取金錢，而加入詐欺集團，以行使偽造公文書、僭行公務員職權之方式，向被害人詐取金錢，對政府機關文書公信力造成相當之影響，尚未與被害人成立和解及其他一切情狀，量處有期徒刑一年五月罪刑。扣案如附表編號１至３所示之物，均係犯罪行為人所有供此部分犯罪所用之物，及偽造公文書上偽造之公印文，分別依刑法第三十八條第一項第二款、第二百十九條之規定宣告沒收（詳如原判決附表四㈥編號５所示）。經核除後敘部分外，原無違誤。惟按由被
告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。乙○○關於此部分犯行，第一審判決論乙○○犯成年人與少年共同行使偽造公文書罪，處有期徒刑一年四月，僅乙○○不服提起第二審上訴。原判決就乙○○所犯上開部分，係因第一審判決事實之記載及共同正犯之論述未臻翔實，而撤銷第一審判決予以改判，並未說明第一審判決有何適用法條不當之情事。乃竟就乙○○上開部分，量處較第一審判決為重之有期徒刑一年五月（詳如原判決附表四㈥編號５所示），顯有違上述不利益變更禁止原則，自有適用法則不當之違法。乙○○執此指摘原判決此部分違背法令，為有理由，而此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原審關於乙○○此部分之罪刑撤銷，自為判決。並就乙○○此部分行為，所犯成年人與少年共同行使偽造公文書（想像競合犯詐欺取財及僭行公務員職權）罪，同原審審酌乙○○前揭一切情狀，量處有期徒刑一年四月。扣案如附表編號１至３所示之物，均係犯罪行為人所有供此部分犯罪所用之物，及偽造公文書上偽造之公印文，分別依刑法第三十八第一項第二款、第二百十九條之規定宣告沒收，以期適法。
貳、駁回部分：
一、甲○○共同偽造有價證券罪（即原判決附表四㈠編號５、）部分、丙○○共同行使偽造公文書（即原判決附表四㈩編號１、２）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、原審於審理期日未提示卷附「公證本票」之原本供甲○○及其辯護人辨認，僅以影印投影方式播放提示，其證據調查程序顯有瑕疵，且影響判決結果，有調查證據未盡之違法。㈡、甲○○未參與偽造原判決附表一編號５、之「公證本票」，乃原判決未詳細說明甲○○與其餘共同正犯如何謀議、分工，遽而認定甲○○應成立偽造有價證券之共同正犯，亦有違誤云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、丙○○並未自白參與向被害人吳連娣、林楊照代收受款項，乃原判決並無證據逕自認定丙○○參與向吳連娣、林楊照代收受款項，顯與卷內資料不符。㈡、證人即共犯楊唯宏並未指證丙○○參與向吳連娣、林楊照代收受款項。就楊唯宏此部分有利於丙
○○之證據，原判決不予採信，復未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違法。㈢、原審未傳喚吳連娣、林楊照代出庭調查丙○○是否有參與向其等收受款項，遽而為不利於丙○○之判決，有調查證據未盡之違法。㈣、丙○○已與吳連娣、林楊照代達成和解，但原審對丙○○之量刑及所定應執行刑，較之共犯周華偉為重，違反平等原則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、甲○○，與已經判刑確定之盧志豪、鄒坤龍、鍾政哲、包紹辰及其他不詳姓名年籍之成年人，於原判決附表一編號５所示時、地；另與已經判刑確定之周傑偉、廖勇勝、盧志豪、包紹辰及其他不詳姓名年籍之成年人，於原判決附表一編號所示時、地，各共同以原判決附表一編號５、所示僭行公務員職權、行使偽造公文書及意圖供行使之用而偽造有價證券之詐術手段，至使被害人鍾光慶、張詹秀蘭陷於錯誤，分別詐得五十二萬元、四十九萬五千元。㈡、丙○○與甲○○及已經判刑確定之楊唯宏、張國強、盧志豪、周傑偉及其他不詳姓名年籍之成年人，於原判決附表一編號所示時、地；另與已經判刑確定之周華偉、甲○○、楊唯宏及其他不詳姓名年籍之成年人，於原判決附表一編號所示時、地，各共同以所示僭行公務員職權、行使偽造公文書之詐術手段，至使吳連娣、林楊照代陷於錯誤，向吳連娣詐得如原判決附表一編號所示財物，向林楊照代詐得如原判決附表一編號所示金錢等情。乃撤銷第一審關於甲○○、丙○○上開部分之判決，就甲○○部分，依想像競合犯規定，從一重改判論處甲○○共同意圖供行使之用而偽造有價證券二罪（均累犯）罪刑（詳如原判決附表四㈠編號５、所示）；就丙○○部分，依想像競合犯之規定，從一重改判論處丙○○共同行使偽造公文書二罪罪刑（詳如原判決附表四㈩編號１、２所示）。已依據卷內資料說明：甲○○部分，業據甲○○於原審坦承不諱，核與盧志豪、鄒坤龍、鍾政哲、包紹辰、周傑偉、廖勇勝所供相符，並經鍾光慶、張詹秀蘭指證綦詳，復有原判決附表二編號１、３及原判決附表三編號４、５所示扣案物品可稽，足徵甲○○之自白與事實相符，此部分事實應堪認定。丙○○部分，業據丙○○坦承不諱，核與楊唯宏、張國強、盧志豪、周傑偉、周華偉、甲○○所供相符，並經吳連娣、林楊照代指證綦詳，復有附表二編號１至３所示扣案物品可稽，足徵丙○○之自白與事實相符，此部分事實應堪認定。因認甲○○確有前揭共同意圖供行使之用而偽造有價證券（累犯，想像競合犯僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財）二罪犯行；丙○○確有前揭共同行使偽造公文書（想像競合犯僭行公務員職權及詐欺取財）二罪犯行等情綦詳。甲○○、丙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依
據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項固規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其目的乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘於審判期日提示（宣讀或告以要旨）與該證物具有同等價值之證據資料（如槍砲、彈藥、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片、翻拍之投影片等），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。甲○○與其他共同正犯共同以原判決附表一編號５、所示僭行公務員職權、行使偽造公文書及意圖供行使之用而偽造有價證券之詐術手段，向鍾光慶、張詹秀蘭行騙財物時所行使之「公證本票」，原審法院於審判期日雖未以原本使甲○○辨認，然因本件證物繁多龐雜，原判決已說明為便於審理時提示各該書證資料，預先將全數書證影印，並據以製作投影片，於審判期日行證據調查程序時以投影機逐一播放以為提示，並將該意旨記載於審判筆錄（見原判決第十一頁倒數第四行至第十二頁第六行、第十六頁第三至八行、原審卷四第六十頁），而原審審判長於審判期日將前揭「公證本票」，以投影機播放提示予甲○○及其辯護人辨認，並訊問有何意見，渠等均未表示異議，有各該審判筆錄可稽（見原審卷四第六十頁、第六十一頁及背面）。則原審未提示「公證本票」原本，對甲○○訴訟防禦權之行使及判決結果並無影響，自不能據為適法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨指稱原審審理期日所踐行之提示證據程序顯有瑕疵，有調查證據未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之
實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決已說明甲○○與其所屬詐騙集團其他成員，就本件各次犯行分工擔任打電話施詐，居間聯繫、偽造相關書證、開車、把風、出面施詐等任務，顯有利用彼此行為以遂行該次犯罪之意，且詐欺得手後又朋分贓款花用，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯無訛（見原判決第四十八頁第六至二十行）。從而原判決縱未詳細說明甲○○與其餘共同正犯如何謀議本件共同意圖供行使之用而偽造有價證券所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為適法之第三審上訴理由。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。丙○○及其辯護人於原審準備期日及審理期日並未請求調查任何證據，於受命法官諭知丙○○、辯護人提出證明答辯要旨內容之證據方法及其待證事實時及審判長訊問「尚有無其他證據請求調查？」時，丙○○及其辯護人皆稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷一第一八四頁背面至第一八五頁、原審卷四第一○一頁背面）。其待上訴本院後，指摘原審未傳訊吳連娣、林楊照代作證，有調查證據未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自不得任意指摘為違法。刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，其法定本刑為「一年以上、七年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌丙○○之一切犯罪情狀後，對丙○○所犯前揭共同行使偽造公文書二罪，均量處有期徒刑一年，並定應執行刑為有期徒刑一年三月，已依法說明其據以科刑及定應執行刑之理由（見原判決第五十一頁第十七行至第五十二頁第十三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬低度刑。丙○○上訴意旨關於前揭量刑及定應執行刑部分所為指摘，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。甲○○、丙○○關於上開部分之上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。又甲
○○、丙○○前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有想像競合犯裁判上一罪關係之僭行公務員職權、詐欺取財部分，分別係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均併應從程序上予以駁回。
二、甲○○共同行使偽造公文書罪（即原判決附表四㈠編號２、３、８、、、、、、、）、成年人與少年共同行使偽造公文書罪（即原判決附表四㈠編號４、６、、至、、、、、至、）部分；乙○○成年人與少年共同行使偽造公文書罪（即原判決附表四㈥編號１、３、４）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○關於共同行使偽造公文書罪（即原判決附表四㈠編號２、３、８、、、、、、、）、成年人與少年共同行使偽造公文書罪（即原判決附表四㈠編號４、６、、至、、、、、至、）部分及乙○○關於成年人與少年共同行使偽造公文書罪（即原判決附表四㈥編號１、３、４）部分，不服原審判決，甲○○於一○二年三月八日、乙○○於同年月十二日提起上訴。嗣後甲○○於同年三月十五日、乙○○於同年三月二十一日提出上訴理由狀，惟就上開部分之上訴，甲○○及乙○○並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等關於上揭部分之上訴自非合法，均應予駁回。
三、甲○○成年人與少年共犯詐欺取財罪（即原判決附表四㈠編號１、、）、共同犯詐欺取財罪（即原判決附表四㈠編號７、９）部分；乙○○成年人與少年共同犯詐欺取財罪（即原判決附表四㈥編號２）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件甲○○、乙○○因偽造有價證券等罪案件，不服原審判決提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○關於成年人與少年共犯詐欺取財罪（即原判決附表四㈠編號１、、）、共同犯詐欺取財罪（即原判決附表四㈠編號７、９）部分及乙○○關於成年人與少年共同犯詐欺取財罪（即原判決附四㈥編號２）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○猶對上開部分提起上訴
，顯為法所不許。其等此部分之上訴不合法律程式，亦均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第一項、第一百五十八條第一項、第五十五條、第四十七條、第二百十九條、第三十八第一項第二款，刑法施行法第一條之一，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
Q
附錄適用條文：
刑法第一百五十八條：
冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
刑法第二百十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────────────────────────────┐
│編號│所有人│ 應沒收之物 │
├──┼───┼─────────────────────────────┤
│ １ │甲○○│⑴NOKIA 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）│
│ │ │⑵NOKIA 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）│
├──┼───┼─────────────────────────────┤
│ ２ │陳振賢│⑴NOKIA 牌行動電話8 支： │
│ │ │ ①IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ②IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ③IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ④IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ⑤IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ⑥IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ⑦IMEI：000000000000000 │
│ │ │ ⑧IMEI：000000000000000 │
│ │ │⑵蘋果牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚） │
│ │ │⑶SONY牌行動電話1 支（內含卡號000000000000000 號之SIM 卡1 │
│ │ │ 枚） │
│ │ │⑷NOKIA 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）│
│ │ │⑸NOKIA 牌行動電話1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）│
│ │ │⑹SIM 卡7 枚 │
│ │ │⑺行動電話M2記憶卡4 張 │
│ │ │⑻土地銀行帳號000000000000號金融卡1 張 │
│ │ │⑼SIM 卡空架2 張 │
│ │ │⑽偽造之印信紙1 張 │
│ │ │(11)PAPAGO牌衛星導航機1 台 │
│ │ │(12)MIO 牌衛星導航機1 台 │
├──┼───┼─────────────────────────────┤
│ ３ │ │扣案如原判決附表三編號 16⑴至（8）交付予梁秀美之各該偽造公│
│ │ │文書上之原判決如附表三編號 16⑴至（8）所示之其他印文8枚。 │
└──┴───┴─────────────────────────────┘