最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 鄭○○（名字詳卷附對照表）
選任辯護人 林永頌律師
嚴心吟律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年十二月十一日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字
第二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字
第五二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告鄭○○（代號00000000A ，名字詳卷附對照表），係證人00000000B （真實姓名詳卷附對照表，下稱乙女）之夫，並為被害人00000000（民國八十七年○○月間出生，真實姓名及出生日詳卷附對照表，下稱丙女）之父。被告因與乙女相處不睦，於九十年五月二十七日起至同年十月二十八日止，將丙女帶往○○市○○路之父母家同住（詳細地址詳卷）。詎被告自九十年五月二十七日起至同年十月二十八日止，利用為丙女洗澡、同床或外出遊玩機會，在上址或其他不詳地點，違反丙女之意願，多次以手指欲插入丙女下體生殖器，惟因丙女哭鬧且年幼生殖器尚未發育完全未能插入而性交未遂。因認被告所為，涉犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第二款之加重強制性交未遂罪嫌。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決雖說明「丙女先後多次指訴，互不一致，前後矛盾，瑕疵迭見，……檢察官所舉其餘證據亦不足擔保丙女指訴被告犯行屬實，本件尚有合理懷疑存在，自難形成本院（指原審）對被告有罪之心證。」（見原判決第二十六頁第二至六行）。惟依起訴書犯罪事實之記載，丙女係八十七年○○月間出生，於被告涉嫌對其性侵害時（即九十年五月二十七日至同年十月二十八日）年僅二歲餘，至九十二年間於被告與乙女間履行同居民事事件及九十三年四月二十二日於本案偵查中作證時，年齡亦僅五歲餘，尚屬年幼，知覺、理會、判斷之能力遠遜於成年人，本難苛求其對被害事實能為完整明確之陳述。而丙女就被告於上揭時間，將之帶至祖父母位於○○市家中同住，利用洗澡、同床或外出遊玩機會，違
反伊之意願，多次以手指欲插入伊下體生殖器等主要犯罪情節始終指證不移。被告亦不否認於上揭時間，帶丙女至○○市與父母同住，且有幫丙女洗澡、同床或相偕外出。又卷附○○○○○養院對丙女所實施之精神鑑定報告書記載：丙女於數次會談中，多次提及遭被告性虐之事實，陳述內容與情緒反應均類似，沒有前後出入、內容矛盾或說法改變之現象，丙女對遭被告性虐事實之陳述具有可信性，編造或受人污染之可能性低，丙女並有受創壓力症候群需要治療等情（見第一審少連訴卷㈠第十四至二十三頁）。原判決亦說明「觀之上開鑑定報告（指○○○○○○院精神鑑定報告書），丙女對特定情境有明顯的受創壓力情緒反應，談及父親（即被告）與其女友時會有情緒煩躁不安，經常抗拒回答，對於過久事件，能力上無法記憶，丙女對被告情感一副是模糊而矛盾，提及被性虐待（即被告與女友愛撫行為）之事實情緒反應均類似，無前後矛盾或改變說法現象。」（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁第四行）。如果無訛，則丙女指訴之細節，縱未能完全一致，但究係年幼表達能力不足所致，或故意設詞誣陷，非無研求餘地。究竟實情如何，原審未予詳細勾稽查明，即遽認丙女之指訴，全然不實，而全盤為有利於被告之認定，即嫌率斷。㈡、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。於本件情形，乙女關於其經丙女告知遭被告為前揭性侵害行為部分之陳述，就被告有無對丙女為強制性交犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據；然渠經丙女告知上情後，有關：丙女害怕被告，天黑後躲起來、自行扯破尿布，以手戳下體，比劃被告如何對其性侵害，然後哭泣不已、訴說被告在麥當勞、洗車、加油站、房間或洗澡時「ㄐㄧ」（指客語「戳」之意思）屁屁（指下體），一直哭說為何沒有來救她、向奶奶比劃被告如何「ㄐㄧ」她下體等情，均係乙女實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。乃原判決竟說明乙女上揭以實際經驗為基礎部分之指證，係聽聞自丙女之陳述，無證據能力，不無違誤。㈢、判決書記載之理由前後有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。丙女於案發後曾接受○○○○療養院實施精神鑑定，並經由台北市政府社會局安排轉介至○○基金會○○○治療中心進行遊戲治療，有○○○○療養院精神鑑
定報告書、台北市政府兒童少年保護個案法庭報告書、○○基金會○○○治療中心個案心理評估報告足稽。原判決說明「觀之上開鑑定報告（指○○○○療養院精神鑑定報告書），丙女對特定情境有明顯的受創壓力情緒反應，談及父親（即被告）與其女友時會有情緒煩躁不安，經常抗拒回答，對於過久事件，能力上無法記憶，丙女對被告情感一副是模糊而矛盾，提及被性虐待（即被告與女友愛撫行為）之事實情緒反應均類似，無前後矛盾或改變說法現象。」（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁第四行）；另說明「丙女於前十一次遊戲中（指○○基金會○○○治療中心之遊戲治療）反映目前現實生活中對於可能被被告帶走或被傷害的不安感覺；另於第十二次至第三十六次中揭露有關被告對乙女的暴力事件感受；第十六次更清楚揭露被告對乙女之暴力行為；第十七次表示被告很兇，會打人罵人；第十八次至第二十三次表露對被告負面感受，被告是醜醜的很噁心。」（見原判決第十七頁第六至十行）；再說明「證人即丙女諮商心理（誤載為『裡』）師鄧○○於本院（指原法院）上訴審雖證以：『與被害人丙女進行兒童治療遊戲時，並無告訴人在場。其係透過治療關係瞭解小孩子之主觀經驗，兒童在三歲至五歲認知發展階段，已開始會使用一些抽象或象徵性符號表達內心世界，故小朋友會使用語言或遊戲、假扮性遊戲或象徵性遊戲去表達他一些經驗，且都是表達已有之經驗。而其再前揭個案心理評估報告中所記載，丙女被父親性侵害之可能性極高，是因其之前所提到，在五歲前之兒童會藉由遊戲呈現實際經驗，故其對被害人有上述評估」（見原判決第十七頁第十五至二十三行）；復說明：「依林○○（本案之鑑定證人）之上開證述，其於對丙女詢問時，係以不同方式反覆為之，驗證丙女陳述之可靠性，依其專業知識予以判斷，排除他人引導、污染之可能性，再者因丙女對被告之情感受創，顯露較一般兒童更強烈之情緒反應，並有惡夢、哭泣、逃避等典型創傷症候群」（見原判決第二十二頁第二十一至二十六行）。原判決已說明依前揭○○○○療養院精神鑑定報告、○○基金會○○○治療中心個案心理評估報告及鄧○○、林○○之前揭證言，均可佐證丙女關於遭被告性侵害之指述，並無說謊之情形。如果無訛，既已肯認上開證據資料，但原判決卻又說明不足以補強或擔保丙女證述之真實性（見原判決第十四頁第四至七行、第十五頁第十八至二十三行、第十七頁第二十四至二十六行、第二十二頁第二十六至三十行），其前後記載之理由相牴觸，有判決所載理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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