最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六三七號
上 訴 人 吳源慶
選任辯護人 顧立雄律師
李亦庭律師
上 訴 人 廖春鴻
王心華
陳佩榆
陳麗雯
吳仁榮
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年十一月二十八日及一○二年一月十六日第
二審判決（一○一年度上訴字第一三三八號，起訴案號：台灣新
竹地方法院檢察署九十八年度偵字第四二○一、四八七八、五二
七四、五六六三、五九八○、六二八八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於吳仁榮部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（吳仁榮）部分：
本件原判決認定：上訴人吳仁榮與謝政利（前新竹市警察局第一分局偵查隊巡官，業經另案判處罪刑確定）共同基於販入第一級毒品海洛因伺機出售營利之犯意聯絡，由謝政利出資，推由吳仁榮出面販入毒品之方式，共同為下列行為：㈠、於民國九十八年四月間某日，由吳仁榮在台北市南港交流道附近，以每兩新台幣（下同）十七萬元之價格，向綽號「阿鄭」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子販入海洛因二兩，計三十四萬元，吳仁榮旋將購得之海洛因交付謝政利供販賣予他人牟利。謝政利隨於九十八年四月間某日，在新竹市警察局第一分局（下稱第一分局）附近，販賣海洛因二公克予張珮容，並取得價金一萬一千元。㈡、於九十八年五月二十三日，吳仁榮於（改制前之）台北縣三重市中正北路五六○巷「榖保家商」附近，以每兩十七萬元之價格向「阿鄭」販入海洛因三兩，計五十四萬元，並將購得之海洛因交付謝政利伺機販賣予他人牟利，惟尚未及販出，即於九十八年六月二十三日由法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查站）人員，在謝政利所有00-0000 號自用小客車上搜得四包重量分別為一．一公克、一．六公克、○．三公克之不明粉末及二．五公克之塊狀海洛因，在謝政利於第一分局辦公處所（新竹市○○路○○○號）搜得二包重量分別為一．五公克、一．五公克之不明粉末及一包重達二．五二公克之不明種子等物，循線查獲等情。因而撤銷第
一審關於吳仁榮部分之判決，依裁判時法改判論處吳仁榮共同販賣第一級毒品（於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑四年）罪刑，又共同販賣第一級毒品，未遂（於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再按既遂犯之刑遞減輕其刑後，處有期徒刑二年）罪刑，固非無見。惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯罪之處罰，其關於刑之量定及宣告，僅能在所犯之罪之法定刑度，及依法律規定加重或減輕後之法定範圍以內審酌量定，此為罪刑法定主義之當然解釋。刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」第六十六條前段規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分一。」本件原判決認定吳仁榮所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同條第六項之販賣第一級毒品未遂罪，法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」（未遂犯之處罰，係得按既遂犯之刑減輕之），原審既認其所犯之販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自應在無期徒刑、或二十年以下十五年以上有期徒刑範圍內量刑，始為適法；又原審另認其所犯之販賣第一級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定遞減輕其刑，其量刑最低亦應在有期徒刑七年六月以上，始屬合法。乃原審不察，竟就吳仁榮所犯上開販賣第一級毒品既遂及未遂二罪，分別量處有期徒刑四年、二年，自均有適用法則不當之違背法令。㈡、原審認定吳仁榮於九十八年四月間某日，將其與謝政利共同販入之海洛因二兩交付予謝政利後，謝政利旋於同年四月間某日，將其中之海洛因二公克販賣予張珮容等情，因而論吳仁榮以共同販賣第一級毒品既遂罪責，係以另案即原審九十九年度上訴字第一四一七號刑事確定判決為其論據（見吳仁榮部分原判決第十頁第一行至第七行，第十二頁第三行至第十一行）。然謝政利並未供明其與吳仁榮共同販入之上開海洛因，究竟曾販賣予何人。而上開刑事判決並未認定謝政利有意圖營利而與吳仁榮共同販入海洛因之犯行，亦未認定謝政利有販入上開海洛因後，隨即將其中之二公克販賣予張珮容之犯行，此部分原判決認定之事實與卷內證據不盡相符，已有可議。又謝政利自吳仁榮處取得上開海洛因後，有無將之販出之犯行，與吳仁榮應否負販賣第一級毒品（既遂）刑責，關係至鉅。而依上開刑事判決事實欄肆、㈠之⒉、⒊所載，謝政利於九十八年四月間計販賣海洛因予張珮容二次，兩者間除日期不同外，其餘販賣之地點、交易方式、毒品數量及價格均相同；另依該刑事判決事實欄肆、㈥之⒊及㈧之⒋
、⒌所載，謝政利於同年四月間，亦分別有販賣海洛因予徐宏志一次、予宋語㚬二次等犯行（見第一審卷第一二八頁背面至第一三○頁），而原審既僅概括認定吳仁榮與謝政利販入上開海洛因之日期為「九十八年四月間某日」，則謝政利上開各次販賣海洛因犯行，究竟何者係其等販入上開海洛因後，接續該次販賣犯意而為之第一次販出行為？似均有可能。其中究竟何者應與其等上開販入海洛因合併評價論以既遂一罪，原審未詳予調查審認，並說明其斟酌取捨之理由，遽行判決，亦嫌率斷。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，係採義務沒收主義，凡經查獲且與被告犯罪事實有密切關聯之第一、二級毒品，均應依上開規定諭知沒收銷燬，法院並無審酌之餘地。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。原判決於事實欄一之㈡記載，吳仁榮於九十八年五月二十三日向「阿鄭」販入海洛因三兩，並將之交付謝政利伺機販賣牟利，惟尚未及販出，即於九十八年六月二十三日經調查站人員，在謝政利所有之上開自用小客車上，搜索查扣得二．五公克之塊狀海洛因等情。於理由貳、一、㈣復記載謝政利收受吳仁榮交付之上開海洛因後，迄經在其車上查扣上開二．五公克之海洛因，其間並查無任何證據證明謝政利已賣出此部分販入之海洛因等旨（見原判決第十二頁第十一行至第十五行）。如果無訛，該扣案之二．五公克海洛因，似為吳仁榮與謝政利共同販入後尚未販出即經查獲之第一級毒品。原判決竟於理由內另載稱：該查獲之海洛因，「並非屬因本案而查獲之物」云云（見原判決第十九頁倒數第三行至倒數第二行），前後齟齬，已有判決理由矛盾之違法。而上開扣案之海洛因，如確屬吳仁榮等販入後尚未販出即經查獲之第一級毒品，則不論謝政利另案刑事判決結果如何，均仍應諭知沒收銷燬。乃原判決未進一步調查釐清，遽以上開海洛因非屬因本案而查獲之物，且業經原審九十九年度上訴字第一四一七號謝政利違反毒品危害防制條例案件判決時審酌在案，於本件無庸重複審理處置（見原判決第十九頁倒數第三行至第二十頁第二行）為由，而未依上揭規定諭知沒收銷燬，併有調查未盡及判決不適用法則之違法。原判決既有違誤，且影響於事實之確定，應認原判決關於吳仁榮部分，有撤銷發回之原因。另依起訴之事實，吳仁榮於九十八年五月二十三日販入之海洛因為二兩，原判決認定為三兩，基於彈劾主義，其歧異之原因，宜予說明。又原判決既認吳仁榮以每兩十七萬元之價格販入三兩，如果無訛，則其總價似為五十一萬元，但原判決載為五十四萬元，案經發回，併應注意及之。
貳、駁回（吳源慶、王心華、陳佩榆、陳麗雯）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。茲就上訴人吳源慶、王心華、陳佩榆及陳麗雯部分分述如下：
一、吳源慶部分：
吳源慶上訴意旨略稱：㈠、由第一審法院之勘驗筆錄及證人鍾政良在第一審之證言，可知鍾政良於九十八年六月二十三日在調查站接受詢問時，於製作筆錄前，即遭調查員以利誘、詐欺、疲勞等不正方法，使其為不利於吳源慶之陳述。則鍾政良嗣後於當日檢察官偵查中所為之陳述，係受到先前不正詢問影響所致，應無證據能力。且鍾政良於偵查中之陳述，確有顯不可信之情形，亦不得依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，認有證據能力，原審遽採為論罪依據，有違證據法則。㈡、由鍾政良及證人林邦彥、劉祐誠於第一審之證言，足證吳源慶於九十七年六月十三日交付予鍾政良者係金錢，而非禁藥即第二級毒品甲基安非他命。原審徒以林邦彥、劉祐誠及鍾政良間，就與主要待證事實無關之有無租片、店內擺設等枝節問題所生差異，遽認渠等上開有利於吳源慶之證言均無可採，亦未說明何以不採之理由，有違背證據法則及判決不備理由之違法。㈢、鍾政良於偵查中所為陳述，係受調查員不正詢問影響所致，故其於第一審時據實陳述，原審竟認其於第一審之證言，係因遭吳源慶施壓並懼遭報復所致，有判決理由矛盾之違法。又鍾政良關於吳源慶曾因其提供線報，而先後交付金錢報酬之陳述，前後並無齟齬，原審誤引為不利於吳源慶之認定，有與卷內資料不符之違法。㈣、本件通訊監察譯文之內容，僅係吳源慶敷衍鍾政良拖延時間，以便見面時改以支付金錢代替給付毒品，不足作為鍾政良所為指述之補強證據。原審以鍾政良於偵查中之陳述及該通訊監察譯文，認定吳源慶有轉讓禁藥犯行，自非適法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳源慶原為新竹市警察局第二分局東門派出所警員，其為圖向鍾政良繼續取得有關毒品案件之線報，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為「安非他命」）之犯意，於九十七年六月十三日二十一時四十分許，在新竹市○區○○路○○○號一樓林邦彥開設之「 VCD情趣用品」店（無店名）外，無償轉讓約○．三公克至○．四公克（淨重未達十公克以上）之
甲基安非他命一包予鍾政良等情。因而維持第一審關於論處吳源慶犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回吳源慶此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於吳源慶所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據鍾政良於偵查中證述綦詳，並有鍾政良於電話中向吳源慶索取毒品及二人約定見面事宜之通訊監察錄音內容及其譯文可稽。又吳源慶確曾於上揭時、地與鍾政良見面，亦為吳源慶供認不諱，核與林邦彥、劉祐誠證述之情節相符。吳源慶雖否認有轉讓甲基安非他命予鍾政良之犯行，辯稱：伊當天僅給付鍾政良一千元云云。然而：㈠、鍾政良於第一審雖改稱：案發當日係向吳源慶拿錢，吳源慶未交付其他物品云云，惟此與其於偵查中之證言及通訊監察譯文內容不符。且鍾政良於偵查中即陳稱：其因怕遭報復，而不願與吳源慶對質等語。再依其於第一審所為之證言，更可知鍾政良除擔心作證後將遭報復外，吳源慶並曾於第一審審判程序前聯繫鍾政良，冀圖左右其證言，再參諸鍾政良原為吳源慶之線民，其因囿於吳源慶之警察身分，而於審判中翻異前供，自有可能，故其於第一審所為之證言即難信為真實。又鍾政良關於吳源慶如何以給付現金作為其提供線報報酬，以及案發當日吳源慶給付其現金之數額及緣由等情，其於偵、審中所供相互齟齬，與吳源慶辯解之情節亦不相符，不足採信。㈡、劉祐誠、林邦彥於第一審雖亦分別為附和吳源慶之證言，然劉祐誠、林邦彥及鍾政良間於第一審之陳述，其中關於吳源慶交付款項予鍾政良之地點？鍾政良在店內有無挑片、租片？鍾政良係自行進店內，抑或由吳源慶帶其進入店內？以及鍾政良與劉祐誠分別描述並繪製該店內之擺設情形，相互間均非一致，其等所為之證言，已難以採信。參以劉祐誠、林邦彥均陳稱：並未始終注意吳源慶與鍾政良間之互動情形等情，則其等所為陳述，亦不足資為有利於吳源慶之論據。因認本件事證明確，吳源慶確有上揭轉讓甲基安非他命予鍾政良之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。吳源慶上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。吳源慶於原審雖主張鍾政良於調查站所為之陳述，係遭恐嚇、利誘所為，
其於偵查中所為之陳述，亦受其影響，基於毒樹果實理論，亦無證據能力云云。然經第一審法院勘驗鍾政良於調查站接受詢問時之錄音光碟結果，認鍾政良於調查站之陳述，並非出於脅迫、利誘或其他不正方法。且吳源慶及其辯護人，亦始終無法釋明鍾政良於偵查中所為之陳述，如何顯有不可信之情況。另鍾政良於偵查中以證人身分所為之陳述，業經依法具結，並無顯有不可信之情況，原判決均已詳為說明（見原判決理由貳之一、二）。嗣於第一審及原審審判中，鍾政良並到庭具結陳述，接受吳源慶之辯護人及檢察官之詰問，則原審就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。吳源慶上訴意旨仍執陳詞，指稱鍾政良於偵查中之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。吳源慶上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。至於洩漏國防以外秘密部分，業經原審判刑確定，併此敘明。
二、王心華部分：
王心華上訴意旨略稱：王心華於偵、審中坦承犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。另依刑法第六十條規定，仍得依同法第五十九條規定酌量減輕其刑。又其於偵查中供述同案被告即警員李澤宜之犯罪事證，使檢察官得以追訴其所涉貪瀆案件，應適用證人保護法第十四條第一項規定遞減輕其刑。另其因獨自撫養二名子女，迫於生計而販賣第一、二級毒品，已深感悔悟，請准從輕量刑等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定王心華有原判決事實欄三之㈠即原判決附表（下稱「附表」）叁（原判決誤載為「附表叁之二」）所載，意圖營利，或單獨或與廖春鴻（見後述）共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，先向綽號「阿國」、「可樂」等真實姓名、年籍不詳之成年男子，分別販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，再販賣海洛因予楊雅玲三次，予林建良一次，販賣甲基安非他命予王文謙、李進德各一次，予曾維正四次、予曾維正、林建良（二人合購）一次等犯行。因而撤銷第一審關於王心華部分之判決，適用有利於王心華之裁判時法，改判論處王心華販賣第一級毒品四罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依證人保護法第十四條第一項規定遞減輕其刑，又依刑法第五
十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑，詳如附表叁編號二、三、四、十一所示）罪刑；又販賣第二級毒品七罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依證人保護法第十四條第一項規定遞減輕其刑後，均量處有期徒刑，詳如附表叁編號一、五至十所示）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據王心華分別於偵查或審理時自白不諱，核與共犯廖春鴻及證人王文謙、李進德、曾維正、林建良證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文在卷可稽，堪認王心華之自白確與事實相符等情，為其所憑之證據及認定之理由。王心華上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：原審對王心華所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項及證人保護法第十四條第一項規定遞減輕其刑（見原判決第三十六頁、第三十七頁、第三十八頁），並就王心華所犯上開販賣第一級毒品四罪，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（見原判決第四十頁）。又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就其所犯上開販賣第二級毒品各罪予以酌量減輕其刑，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。王心華上訴意旨，僅以上揭情詞，求為輕判云云，自非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。三、陳麗雯部分：
㈠、關於附表肆編號四、五部分：
陳麗雯此部分上訴意旨略稱：⑴、原判決附表肆編號四、五關於販賣甲基安非他命予許利銘二次部分，並未扣得陳麗雯交付予許利銘之甲基安非他命，不足以認定陳麗雯有販賣第二級毒品犯行。⑵、檢察官就此部分並未提出陳麗雯有營利意圖之事證，不能臆測、推論陳麗雯有販賣甲基安非他命營利之犯行。⑶、陳麗雯原先就此部分所為之自白，係因誤會檢察官所訊事項，而為錯誤之陳述。本件亦無通訊監察譯文足以佐證陳麗雯有販賣甲基安非他命予許利銘之事實，原審對於上開情事未予審酌，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳麗雯有原判決事實欄三之㈡即附表肆編號四、五所載，意圖營利，販賣甲基安非他命予許利銘二次等犯行。因而撤銷第一審關於陳麗雯上開部分之判決，依有利於陳麗雯之裁判時法，改判仍論處陳麗雯販賣第二級毒品二罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據陳麗雯於第一審
及原審審理時自白不諱，核與證人許利銘於偵查時證述之情節相符，堪認其自白係出於自由意志且與事實相符。至於陳麗雯於原審雖一度否認上開犯行，辯稱：許利銘係在其住處向蘇建昌購買毒品云云，許利銘於原審亦改稱：其係在陳麗雯家中向蘇建昌購買毒品云云。然許利銘於原審所為之上開陳述，與於警詢及偵查中證稱其向陳麗雯購買毒品之地點及經過情形顯不相符，且陳麗雯於許利銘在原審審判期日作證後，旋又明確陳稱：其對販賣甲基安非他命予許利銘部分之犯行認罪等語（見原審卷㈡第一三九頁反面、第一四二頁），足見陳麗雯上開否認犯行所為之辯解乃卸飾之詞，許利銘於原審所為之上開證言亦屬迴護之詞，均不足採。又政府對毒品查緝甚嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，持有毒品者絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險，而將毒品輕易讓售他人之可能。陳麗雯已坦承販賣甲基安非他命予許利銘二次之犯行，而其與許利銘並非至親，茍無利得，當無甘冒重典，一再販賣毒品之理，其確有營利之意圖，應堪認定等情。因認本件事證明確，陳麗雯確有販賣甲基安非他命予許利銘二次之犯行，為其所憑之論據及認定之理由。陳麗雯上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決於理由叁、二、㈤詳敘其認定陳麗雯意圖營利而販賣甲基安非他命二次予許利銘所憑之論據（見原判決第二十八、二十九頁），另原判決事實欄三之㈡認定陳麗雯係以每公克新台幣（下同）二千五百元至三千元不等之價格，販入甲基安非他命，再以每小包（毛重約○．一五或○．二公克）一千元不等之價格販賣予許利銘，依原判決此部分認定陳麗雯販入、販出甲基安非他命之價格計算，亦堪認陳麗雯確有販賣甲基安非他命營利之意圖。陳麗雯上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、關於附表肆編號一至三、六、七部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳麗雯對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五
條後段規定甚明。陳麗雯不服原審判決，於一○一年十二月十四日提起上訴，就原判決上開部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
四、陳佩榆部分：
陳佩榆上訴意旨略稱：陳佩榆於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；又其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，並請求依同條例第十七條第一項規定減輕其刑。其販賣第一、二級毒品之犯罪情狀可堪憫恕，且因一時失慮，使幼年子女於成長時期喪失母親呵護，年邁雙親日夜企盼其能返家承歡膝下，請再依刑法第五十九條規定酌量遞減其刑等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳佩榆有原判決事實欄三之㈢即附表伍所載，意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，先向綽號「竹北阿華」、「莎莎（蓋玲鳳）」等之真實姓名、年籍不詳成年人，分別販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，再販賣海洛因予林朱晟、林國翔各一次，予陶文毅七次，予陳音如四次，販賣甲基安非他命予張永樑、陳錦樺各一次，予龔義德、劉德君、林朱晟各二次等犯行。因而撤銷第一審關於陳佩榆部分之判決，適用有利於陳佩榆之裁判時法，改判論處陳佩榆販賣第一級毒品十三罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑，詳如附表伍編號九至二十一所示，其中附表伍編號九、二十一部分，另想像競合犯販賣第二級毒品罪）罪刑；又販賣第二級毒品八罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，均量處有期徒刑，詳如附表伍編號一至八所示）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據陳佩榆分別於偵查、審理中自白不諱，核與證人張永樑、龔義德、陳錦樺、劉德君、林朱晟、陶文毅、陳音如、林國翔證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文可稽，堪認陳佩榆之自白與事實相符等情，為其所憑之證據及認定之理由。陳佩榆上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」（九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」）所稱「供出毒品來
源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。陳佩榆之辯護人於第一審雖曾主張：陳佩榆主動供出同案被告謝政利、范清祥、李澤宜、呂超祺、陳麗絲等人間之關係及交易情形，應依該條例第十七條第一項規定減輕其刑云云。然而陳佩榆及謝政利、范清祥、李澤宜、呂超祺等人早經警方長期實施通訊監察，而鎖定為犯罪嫌疑人，是謝政利等人並非因陳佩榆之供述而查獲，且謝政利等人亦非陳佩榆之毒品來源，自與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不合，不得依該規定減輕或免除其刑，原判決已為說明（見原判決理由叁、五、㈢之⒎，原判決第三十八頁至第三十九頁）。陳佩榆上訴意旨仍指稱其應依上開條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原審對陳佩榆所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並就其所犯上開販賣第一級毒品各罪，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（見原判決第三十七頁、第三十九頁、第四十頁）。又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就其所犯上開販賣第二級毒品各罪予以酌量減輕其刑，係屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。陳佩榆上訴意旨以上揭情詞，求為再依刑法第五十九條酌量減輕其刑云云，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
叁、駁回廖春鴻部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人廖春鴻因違反毒品危害防制條例案件（均量處有期徒刑），不服原審判決，於一○一年十二月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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