最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉正富
14
選任辯護人 彭大勇律師
上 訴 人
即 被 告 周凱平
1號
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
陳思潔律師
上 訴 人
即 被 告 塗偉華
選任辯護人 陳世明律師
上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年十一月二十八日第二審更審判決（一○
○年度重上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十四年度少連偵字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、上訴人即被告（下稱被告）周凱平、塗偉華、劉正富及其他不詳姓名男子共十餘人，明知案發時包克強已落單，無反抗能力，竟共同以鐵管、鋁棒等兇器，朝其頭部等處擊打，顯有欲致人於死地之共同殺人犯意，原判決竟依傷害致人於死罪論科，有適用法則不當之違法。㈡、原判決認定被告等係與不知情之年平（現役軍人）共同前往現場談判等情，然年平業經國防部高等軍事法院高雄分院（下稱軍事法院）判決無罪，原判決此部分認定之事實，與證人劉玉惠、杜銘修及卓孝男於軍事法院所為之證言相互齟齬。原審未再調查年平曾否至現場，遽行判決，有調查未盡之違法等語。周凱平上訴意旨略稱：㈠、原審事實欄僅記載周凱平以「不詳方式」與塗偉華、劉正富聯絡，無法憑此認定周凱平與其他共同被告間有共同傷
害之犯意聯絡，原審更進而憑以認定周凱平應負共同傷害致人於死刑責，自屬違背法令。㈡、由周凱平及證人楊維漢、少年林○○（民國七十七年十月間生，真實名字詳卷）、阮○○（七十五年十月間生，真實名字詳卷）、高冠群之證言以觀，周凱平並未攜帶武器前往，亦未召集人手助勢，主觀上無法預見加重結果之發生。原審僅論述周凱平對於加重結果之發生具客觀上預見可能性，至於主觀上是否具有預見可能性則恝置不論，自非適法。㈢、原審以林聖賢、高冠群、兆鴻文、洪俊彥於案發後曾遭周凱平之父周利德恐嚇為由，認其等原先有利於周凱平之證言不可採。惟周利德涉嫌恐嚇案件業經檢察官處分不起訴，原審恝置不論，有違經驗法則。㈣、年平業經軍事法院判決無罪，原審仍認定其有到場追打林聖賢等情，有判決理由矛盾之違法等語。塗偉華上訴意旨略稱：㈠、原判決認周凱平於九十三年八月二十日警詢中之供述，對塗偉華有證據能力，係將一般供述證據須具備之任意性之要件，誤為刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之可信性要件，有適用法則不當之違法。㈡、原審對於林聖賢、洪駿華、高冠群、洪家駿於九十四年四月二十三日警詢之陳述，兆鴻文於九十四年四月三十日警詢之陳述，並未說明何以具有特別可信之情形，即認上開陳述對塗偉華有證據能力，有適用法則不當之違法。㈢、原判決就年平有無參與本件犯行部分，所載理由前後矛盾，且與軍事法院之判決結果相互齟齬，有判決不載理由之違法。㈣、林聖賢、高冠群、兆鴻文、洪俊彥分別陳稱：在殯儀館時曾遭周凱平之父（周利德）或阮○○之父恐嚇等語。惟阮○○之父早已死亡，周利德未去殯儀館，如何恐嚇林聖賢等人，原審未予詳查，遽予採信，有調查未盡之違法。㈤、林聖賢、洪家駿、洪駿華、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文等七人於警詢時，對現場機車數量陳述不同，且無法指認林○○、阮○○以外參與鬥毆之人，然竟能於案發八個月後，指證塗偉華及其他共犯姓名，原審予以採信，顯然違反經驗法則等語。劉正富上訴意旨略稱：㈠、年平業經軍事法院判決無罪確定，原判決此部分認定之事實，有與卷內資料不符之違法。㈡、周凱平於警詢時未提及劉正富在場，於原審上訴審亦證稱：劉正富不在現場，其亦未通知劉正富等語。原判決不採此有利於劉正富之證據，而未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈢、周凱平與劉正富間並無行動電話通聯紀錄，原審未為劉正富有利之認定，有判決理由不備之違法。㈣、原審未依劉正富之聲請予以測謊鑑定，亦未詳細說明其理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈤、林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿等人，均係被害人之友，證詞偏頗，且其等歷次之陳述，有諸多前後矛盾、不合常理之處，原審採為論罪依據，有違反經驗法則及理由不備之違法。㈥、原判決未說明
林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪家駿於九十四年四月間之警詢筆錄為何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之理由，即採為證據，自非適法。㈦、原判決不採周凱平、阮○○、林○○及戴美紅有利於劉正富之證言，而未說明其理由，有判決不備理由之違法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定少年阮○○、林○○（二人為表兄弟，均經另案判處罪刑確定）於九十三年八月十九日晚間十一時許，因故遭林聖賢毆打，阮○○向周凱平（行為時為滿十八歲之未成年人，其父與阮○○之母同居）哭訴，周凱平遂與林聖賢以電話相約於翌日（二十日）凌晨一時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬金營區」大門前談判。周凱平及阮○○、林○○復以不詳方式分別聯絡塗偉華（周凱平之表哥，行為時為滿十八歲之未成年人）、成年人劉正富（阮○○、林○○之舅父）、其他姓名年籍不詳之成年男子十餘人，及不知情之楊維漢（業經判決無罪確定）等人，分乘數量機車及車號不詳之白色國瑞牌自用小客車、黑色馬自達牌休旅車前往上址。林聖賢亦邀約包克強、洪駿華、洪家駿、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文分乘機車赴約。九十三年八月二十日凌晨一時許，林聖賢等人先抵達現場，嗣周凱平方面各人相繼抵達後，周凱平、塗偉華、劉正富、阮○○、林○○等人即共同基於傷害之犯意聯絡，分持鐵條、棍棒朝林聖賢等人揮打，林聖賢等人見狀四散逃逸（林聖賢逃跑途中遭劉正富毆打成傷部分未據告訴），現場僅存包克強。周凱平、塗偉華、劉正富、阮○○、林○○及其餘不詳之成年男子等人（不含楊維漢、年平）主觀上雖不預見，但對於人之頭部甚為脆弱，如遭多人持棍棒、拳腳劇烈毆擊，客觀上可預見可能發生死亡之結果，仍共同基於傷害之犯意，分持鐵條、棍棒朝包克強頭、臉部及四肢等身體各處猛力毆打，包克強不堪重擊昏倒在地，因而受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害，周凱平等人始罷手離去。包克強雖經林聖賢、洪家駿送醫急救，仍因上開頭部外傷導致中樞神經損傷，延至同年八月二十五日清晨六時許死亡等情。因而撤銷第一審關於劉正富、周凱平、塗偉華部分之判決，改判仍論處劉正富成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（依行為時兒童及少年福利法第七十條第一項規定，就有期徒刑部分加重其刑後，處有期徒刑。嗣兒童及少年福利法已於一○○年十
一月三十修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第七十條，改列為兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條，內容仍相同），論處周凱平、塗偉華共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（均處有期徒刑）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告等所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿、包嘉瑞及阮○○、林○○分別於警詢、偵查、審理及第一審法院少年法庭（下稱少年法庭）調查時供證綦詳，周凱平對包克強係於上揭時、地，遭人毆打以致於傷重死亡之事實，亦供認不諱。包克強係受有上開傷勢，並因鬥毆過程所生頭部外傷導致中樞神經損傷死亡等事實，復有驗斷書、相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、法務部法醫研究所鑑定書及國仁醫院診斷證明書可稽。此外並有檢察官之勘驗筆錄、現場模擬照片、現場位置圖可憑。被告等雖均否認有上揭犯行，周凱平辯稱：其未毆打包克強，搭乘白色小客車、黑色休旅車到場之人其均不認識，亦非由其聯絡到場，不知其等為何毆打包克強云云。塗偉華辯稱：其雖接獲周凱平來電聯絡，然其抵達現場遇見周凱平時，鬥毆已結束云云。劉正富辯稱：案發時其與女友戴美紅在（改制前）高雄縣○○鄉○○路○○○號台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）宿舍內睡覺，並未到場云云。然而：㈠、周凱平於九十三年八月二十日警詢時供稱：當天伊打電話找塗偉華幫忙，塗偉華及其所召集之人是開自用小客車及休旅車到場等語，核與阮○○、林○○於少年法庭調查時供述之情節相符。又塗偉華、劉正富確曾至案發現場，且其二人與周凱平均曾持用鐵條、棍棒等物毆打包克強等情，業據林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿分別於警詢、偵查及第一審法院審理時指證綦詳（其中指證周凱平者，為林聖賢、兆鴻文、洪家駿；指證劉正富者，為林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿；指證塗偉華者，為林聖賢、高冠群、洪家駿）。㈡、林聖賢等人先後陳述之內容雖非完全一致，然渠等於九十三年八月二十日初次接受警詢時，因包克強尚在急救中，渠等僅就案情概略描述，且渠等除熟識阮○○、林○○外，當時對其餘被告等人之身分毫無所悉，自無從向警方指述被告等人涉案（周凱平部分係由阮○○、林○○二人供出）。又九十三年八月二十六日檢察官偵訊時，林聖賢、洪家駿、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥雖均未確認係何人毆打包克強，然林聖賢、高冠群、兆鴻文、洪俊彥均證稱曾遭周凱平、阮○○之親友要脅等語，則渠等因受有壓力而於案發初未能據實供述被告等之涉案情節，亦與事理無違。㈢、衡諸案發時之情狀，林聖賢等人於倉惶逃跑之際所目擊之情節，自無法涵蓋案發現場之所有細節，且本件案發時間非長，在場人數眾多，場面混亂
，故林聖賢等人就案發過程中何人搭何車到場、何人有無出手毆打包克強、出手之先後次序等細節部分之陳述，縱非完全一致，仍不影響渠等所述主要情節之真實性。㈣、塗偉華雖辯稱：其抵達現場時鬥毆已結束云云，周凱平嗣於偵、審中亦改稱：塗偉華係在案發後抵達現場云云。然與周凱平最初於警詢時所供不符，且與前述林聖賢、高冠群、洪家駿之明確指證相左，自無足採。㈤、劉正富雖辯稱：案發時其與戴美紅在台塑公司宿舍睡覺云云，戴美紅亦附和其詞。然：⑴、戴美紅關於其等抵達上開宿舍之時間，所供前後不一，關於其離開宿舍之時間，所述亦與劉正富所陳不符。另渠等所供：二人於案發前（十九）日如何因酒醉而在高雄縣內埔鄉某汽車旅館整日昏睡，竟又於當日分騎機車及駕駛汽車返抵上開宿舍繼續睡覺等情，亦悖於常情。⑵、依卷附通訊監察錄音內容及其譯文所載，劉正富就其案發前之行蹤，亟欲與阮○茹（阮○○胞姐）串證，可見其關於案發前行蹤之辯解，不足採信。⑶、劉正富於警詢時，固曾提出於九十三年八月二十日凌晨零時四十六分，在上開宿舍對面「統一超商」購物之統一發票一紙（該統一發票未附卷，已滅失）。然該紙發票並無購物者之姓名，取得者不明，且該店內之監視錄影帶亦因重複使用而未保留，該紙發票自不足推翻上述確切事證，而為有利於劉正富之論據。⑷、周凱平雖證稱：未看見劉正富在場，案發前未通知劉正富云云，顯係迴護之詞，不足採信（按案發時分乘白色自用小客車及黑色休旅車到場等人，係由塗偉華所召集等情，業據周凱平於警詢時供明，詳見前述）。㈥、阮○○、林○○與被告等人間互有親屬戚誼關係，周凱平於知悉阮○○、林○○遭林聖賢毆打，並與之相約談判後，聯絡劉正富、塗偉華再召集十餘人攜帶鐵條、棍棒到場，相互間顯有傷害之共同犯意聯絡。又頭部為生命中樞所在，多人以鐵條、棍棒朝人頭、臉部位連番毆擊，易造成顱內出血致生死亡之結果，為在客觀上所得預見，渠等主觀上雖不預見，但仍與其餘不詳成年男子十餘人，基於傷害之犯意聯絡，共同以鐵條、棍棒毆打包克強之頭、臉等部位成傷，致包克強因上開傷勢發生死亡之結果，渠等之傷害行為與包克強死亡之結果有相當因果關係，自均應負傷害致人於死罪責。㈦、卷附周凱平、塗偉華之行動電話通聯紀錄，雖無與劉正富聯絡之紀錄，然警員戴良潭於案發後僅調取並隨案移送予檢察官之電話通聯，其中多有缺漏，且戴良潭僅調取周凱平於九十三年八月二十日之行動電話通聯紀錄，而未調取同年月十九日之通聯紀錄，有卷附通聯紀錄之傳真調閱資料可按。而劉正富確曾到場已詳如前述，則上揭不齊全之通聯紀錄，自難為有利於劉正富之認定。因認本件事證明確，被告等確有上揭傷害致人於死之犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一
說明及指駁。檢察官及被告等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原審並未認定年平有共同傷害包克強致死之犯行（見原判決第二十三頁第二十行至第二十五行），原判決事實欄關於年平在場並曾駕車阻攔林聖賢，及持棍棒予以追趕部分之記載，雖有瑕疵，且屬贅餘，因與被告等傷害包克強致死部分必要記載事項之犯罪事實無關，縱與軍事法院另案對年平所為確定判決之論斷不同，惟既與本件全案情節及判決結果不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。周凱平於九十三年八月二十日警詢之陳述，林聖賢、洪駿華、高冠群、洪家駿於九十四年四月二十三日警詢之陳述，兆鴻文於九十四年四月三十日警詢之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，原判決已為說明（見原判決理由一之㈠、㈣）。至於其所為說明，縱稍嫌簡略，但非未予記載，仍不能指為違法。塗偉華、劉正富上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款分別定有明文。又測謊鑑定，如形式上符合測謊之基本要件，固非無證據能力，其證明力如何，由事實審法院合理判斷，然依補強性法則，不得作為有利或不利於被告之唯一證據。原審依卷內證據資料，認劉正富部分之待證事實已臻明瞭，其聲請測謊鑑定為不必要，而未予調查，已為說明（見原判決理由二、㈩），此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。劉正富上訴意旨此部分所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上
有無預見之情形不同。原判決認定被告等與阮○○、林○○及其餘不詳成年男子十餘人，在主觀上雖不預見，但在客觀上可預見以棍、棒持續毆打人體頭部，易造成死亡之結果，仍共同基於傷害之犯意聯絡，合力以棍、棒毆打包克強之頭、臉部位，致其因所受傷勢發生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，因而論被告等以共同傷害致人於死罪責，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對被告等否認犯罪所為之上開辯解如何不足採信，亦已逐一予以指駁、說明。另檢察官就本件，係依刑法第二百七十七條第二項前段之傷害人之身體，因而致人於死罪嫌提起公訴，迄原審言詞辯論時，仍依同法條之罪名論告（見原審更㈠卷第一八八頁背面），其待上訴本院後，始依被害人家屬之請求泛言應成立殺人罪云云，並非依據卷內資料執為指摘。至於檢察官及被告等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日 Ｍ
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