最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五九七號
上 訴 人 簡新永
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０二年一月二十八日第二審判決（一０一
年度上訴字第九三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一
００年度偵字第四二二八、五六三五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因（二次）、販賣第二級毒品甲基安非他命（一次）犯行明確，因而維持第一審就上訴人販賣海洛因部分，均依刑法第五十九條減輕其刑後，論處上訴人販賣第一級毒品一罪（累犯）、共同販賣第一級毒品一罪（累犯），均處有期徒刑十五年六月；共同販賣第二級毒品一罪（累犯），處有期徒刑七年六月，定應執行有期徒刑十六年，並為相關從刑之諭知，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認販賣行為，辯稱第一次係陳有慶、鄭麗凰直接與陳耀堂交易，第二次伊有幫助二人撥打電話給藥頭陳耀堂，由渠等自行聯絡交易，就第三次部分，伊僅幫忙傅家益與藥頭陳耀堂聯絡，之後由傅家益自行與陳耀堂交易毒品云云如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨雖以：（一）、陳有慶、鄭麗凰、傅家益三人針對上訴人是否涉犯販賣海洛因等毒品之偵查筆錄，均未給予上訴人反對詰問機會，自無證據能力，原判決卻採認有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，顯有適用法則不當之違誤。又鄭麗凰於原審未到庭作證，原審未以拘提方式令其到庭作證，其偵查筆錄內容不利上訴人部分，既未經上訴人行使對質詰問權，其證言之虛偽性未能排除。原判決僅以鄭麗凰另案通緝，即率採認其警詢、偵查筆錄內容之證據能力，致上訴人喪失對質詰問權，而此部分既有偵查筆錄，該警詢筆錄是否屬有必要性之證據，而認為符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「為證明犯
罪事實存否之必要」要件，理由付之闕如，該判決及適用之程序自已違法。（二）、本件通訊監察書均未有任何相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，已無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義。而該記載目的在於確定受通訊監察人及事後審查，如確有記載代號必要，自應備代號與姓名對照表於卷內，並非僅記載代號而已，否則該欄之記載即無意義。上開通訊監察書僅在「受通訊監察對象」記載代號，復無代號、姓名對照表，該記載自不能認符合通訊保障及監察法之規定。就「監察事由」之記載，上開通訊監察書雖均記載「不能或難以其他方法蒐集或調查，有監察相關通訊之必要」，但內容抽象不明確，與通訊保障及監察法施行細則第十一條（上訴意旨誤載為第九條）規定應包括「一、受監察人涉嫌本法第五條第一項或第六條第一項犯罪之具體事實。二、受監察之通訊與上述犯罪具有關連性之具體事證。三、就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實，或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之具體理由。」不符，該通訊監察書顯無證據能力，原判決猶予引用，顯然違背法令。（三）、證人陳有慶、鄭麗凰、傅家益與上訴人為對向共犯關係，其陳述自應有補強證據擔保其證言之真實性。原判決雖依據該三人證言及卷內通訊監察譯文（下稱監察譯文）認定上訴人有本件犯行，但原判決附表二（下同）編號1、2與陳有慶、鄭麗凰相關之監察譯文並無隻字片語與毒品或販賣價額有關，附表二編號3、4、5 與傅家益相關之監察譯文內容似乎僅在澄清某事項，核與認定存在販賣甲基安非他命既遂所需之證明力，尚有差距。原審遽為判決，其證據法則之適用，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。（四）、附表二編號1 監察譯文內容無法看出是毒品交易，只是雙方約定見面而已。且陳有慶於第一審證稱當日係其女友要介紹其至上訴人欲經營之快炒店當師傅，其始打電話予上訴人，當時因檢察官未問才未提快炒店之事；當天至上訴人之店後，其向上訴人之朋友「七筒」拿藥，嗣其拿藥至廁所注射，為上訴人發覺，上訴人亦生氣等語，上訴人於陳有慶作證後亦稱其與妻、另一員工及陳有慶、鄭麗凰至店裡，準備營業，後「七筒」拿藥來與其交易，陳有慶、鄭麗凰看到後亦跟「七筒」撥毒品，再到廁所施打，其即予以責罵等語，所述大致相符。因上訴人為警查獲後即移送監獄執行，未有機會與陳有慶見面，二人應無串證可能，但陳有慶於第一審經辯護人及檢察官詰問之證述卻與上訴人所述大致相符，可見更具證明力，則陳有慶於警詢所述是否與事實相符，即有疑問。則當日上訴人有無與陳有慶、鄭麗凰見面、有無交易毒品、係「七筒」或上訴人出售海洛因，原審均未予查明，自有判決理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。就附表二編號2 監察譯文部分，只
能證明上訴人與鄭麗凰相約見面，並無談及任何代號、暗語，上訴人究竟有無與鄭麗凰見面，係何人與鄭麗凰見面？是否交易毒品？有無交易成功，均未有鄭麗凰到庭作證。而陳有慶於第一審已證稱係請上訴人幫其調東西等語，可見上訴人為代人聯絡而已，原審就此部分未予查明，顯有判決理由不備之違法。（五）、上訴人於第一審及原審均請求傳喚陳耀堂、陳有慶、鄭麗凰，並主張證人等係向綽號「七筒」之陳耀堂購買毒品。鄭麗凰從未於審理時到庭作證，其與陳有慶於偵查中證言亦未經對質詰問，難能從其證述探究真實。而陳有慶、鄭麗凰偵查之證言尚非無合理懷疑，監察譯文又不能證明上訴人有與二人見面、是否交易完成抑由他人與證人等交易，原判決未再傳喚陳耀堂、陳有慶、鄭麗凰及附表二編號1 在場之證人，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。
惟查：（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。上訴意旨以陳有慶、鄭麗凰、傅家益之偵查筆錄，均未給予上訴人反對詰問機會，自無證據能力云云，自非適法之上訴理由。又原判決就鄭麗凰警詢筆錄之證據能力，亦於理由說明因鄭麗凰前經第一審依址傳喚，均因「查無此人」而未能到庭，嗣另案經通緝中，可見鄭麗凰已所在不明，無法傳喚到庭接受交互詰問。經審酌其警詢係基於自由意識所為，筆錄完成後經其親閱，復於接續之偵查中未供述警詢陳述係警員違法取供等，均見該不利上訴人陳述，無違背其意思或違法取供情形，具有可信之特別情況，且攸關上訴人是否成立本件犯罪，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，認有證據能力，經核尚無不合。而鄭麗凰既經傳喚無著，復遭通緝，原審未再予拘提，亦難指為違法。況本件縱除去證人鄭麗凰警詢之陳述，仍有其偵查中證言可資認定，原判決並予引用，是原判決就鄭麗凰警詢之論述縱有瑕疵，亦不影響原判決之認定及判決結果，自亦不得資為合法之上訴理由。（二）、通訊保障及監察法第十一條第一項第二款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益
，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第七十一條第二項第一款、第七十七條第二項第一款、第一百零二條第二項第一款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第一百二十八條第二項第二款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通訊保障及監察法第四條規定，除同法第五條及第七條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得即指為違法。本件原判決引用之通訊監察書，係由檢察官提出聲請，其上已記載「法官指示事項：一、執行機關應於民國 100年5月4日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察之必要。二、無繼續監察必要時，應即停止監察，並陳報法院。…四、監察結束時，報告書應確實依通訊保障及監察法施行細則第二十七條第一項第十款、第十一款規定，載明監察所得內容、有無獲得監察目的之相關資料及其他相關事項與附件，報由聲請人陳報本院。…」有該通訊監察書可參，可見本件通訊監察已由法院事前依據相關卷證資料，審核具體理由後予以核准並隨時監督中，該監察對象雖記載為「密」，「監察理由」亦記載係依據通訊保障及監察法第五條第一項第一款之規定，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要等，既經法院審核裁量應予准許，尚難指為違法。（三）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決就上訴人本件三次販賣毒品犯行，就第一、二次部分，係以陳有慶、鄭麗凰獨立之證言，並參酌附表二編號1、2監察譯文，陳有慶、鄭麗凰均有施用海洛因前科紀錄，足
見二人有取得海洛因之需，佐證陳有慶、鄭麗凰證言為真正。再依上訴人之辯解前後不一，與監察譯文內容亦未見相關等，認上訴人所辯應屬無稽。而陳有慶雖於第一審為有利上訴人之證言，亦說明所述內容並非違法之事，何以未於警詢、偵查陳述？該第一審陳述復與監察譯文未見相關。況陳有慶於警詢經警員提示多次監察譯文，亦明確分辨何者未完成交易，顯見陳有慶於第一審證言為事後迴護上訴人之詞。就上訴人第三次犯行部分，除依據傅家益證言，並有內容相符之監察譯文可佐。上訴人雖否認有此部分犯行，傅家益於第一審亦翻異其詞，但均與監察譯文內容不符，傅家益於第一審又數度更易其詞，參酌上訴人於監察譯文中就傅家益抱怨（數量）不足部分，亦表示願再補足，可見該次交易業已完成等，據以不採上訴人辯解及傅家益於第一審有利上訴人之證言，俱有卷存證據資料可資覆按。就上訴人販賣甲基安非他命予傅家益部分，上訴人於原審亦坦承監察譯文中之「糖仔」係傅家益問其有無甲基安非他命，其有收到傅家益之新台幣九千元等語（原審卷第三一０頁、三一二頁背面），均見原判決之論斷，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之合法行使。又關於上訴人於一００年五月五日販賣海洛因予鄭麗凰部分，上訴人於第一審提出之理由狀先辯稱係因鄭麗凰要至其快炒店幫忙始電話聯絡，鄭麗凰至其快炒店後再要求撥交部分毒品，其始通知藥頭送毒品至店中，鄭麗凰即自行向藥頭購買毒品施用（第一審卷第四十頁背面），嗣再以答辯狀陳稱當日係鄭麗凰獨自至其快炒店，因上訴人有約藥頭至店內購買毒品，鄭麗凰見狀即自行向藥頭購買毒品施用，有在場證人侯宗寧可證（第一審卷第四十六頁），與陳有慶於第一審改稱之證言及上訴人嗣後之辯解均不一致，原審不採上訴人之辯解，難謂違法。上訴意旨就上開原判決已論述甚詳事項再為事實爭執，或就證據證明力仍執己意為不同之判斷，自非適法之第三審上訴理由。（四）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已於理由詳敘上訴人請求詰問證人陳有慶、鄭麗凰、傅家益等人並無必要之理由，復不採上訴人之辯解，已如上述，原審以本件事證已明，未再為無益之調查，自亦不得指為違法。上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審
上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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