最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五九六號
上 訴 人 陳孟君
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年一月二十五日第二審判決（一０一年度上訴
字第三０一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年
度偵字第三九六０、六０二五、六八四０、六九四一號，移送併
辦案號：同署一００年度偵字第八五四四號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳孟君有原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、第十二條第四項未經許可持有子彈犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定從一重論上訴人共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑九年，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，並為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱其不知所駕駛之車上有如原判決附表（下同）編號一、七所示制式手槍、子彈云云如何不可採信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨雖以：（一）、按多數人出於共同犯罪之意思，彼此依其角色分配，分工協力共同參與構成要件之實現，彼此互為補充而完成犯罪，即基於犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其中部分人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。本件上訴人對張祐華私人持有制式槍、彈之情節確不知情，若以持有制式槍、彈罪之共同正犯論處，顯與共同正犯之理論違背。又槍砲彈藥刀械管制條例所謂「持有」槍、彈，雖非必須親自為之，但仍指共同正犯以共同犯罪之意思責由一人為持有行為為限，本件並無共犯責由張祐華持有制式槍、彈，原判決遽為論罪，顯有判決不備理由之違法。（二）、原判決或認定張祐華返家取
來制式槍、彈後插於腰際，或認定插在腰後，記載不清，如放置腰後，其他共犯如何知悉？原判決推論張祐華顯係依謀議返家拿取制式槍、彈以預備強盜之用，但張祐華已證稱其返家拿取制式槍、彈後，未拿給同車的人看，亦未告訴其他同車者，上車時其他同車者均未看到，同車者均不知悉，其拿該槍枝目的不是用以洗刼賭場，而是用以與楊榮勝吵架用等語，與上訴人供承張祐華有離開洗車場，有說出去一下，但未說何事，要出發時張祐華始上車乙節吻合，顯見張祐華並無為自己脫免刑責或迴護其他共犯情事。依證人傅炫凱、羅嘉明之證言，亦見全部在場者在洗車場只看到楊榮勝所提供之槍、彈一批，未見張祐華攜帶任何制式槍、彈，上訴人亦是在警方查獲後經警方告知始知悉該制式槍、彈存在，張祐華攜帶之動機更非上訴人所能知悉。該制式槍、彈既均在張祐華實力控制之下，上訴人無法取得並使用。縱使眾人謀議強盜賭場，但張祐華持有之制式槍、彈非眾人謀議預備強盜之用，張祐華既未因此提供其私人之制式槍、彈供眾人使用，眾人亦未責由張祐華持有，原判決復稱該制式槍、彈為張祐華所自行準備，此部分不應認定上訴人有共同持有制式槍、彈之犯意。原判決罔顧其他共同正犯之證言，亦未說明不採張祐華證言之理由，逕自認定張祐華顯係依謀議返家拿取制式槍、彈以預備強盜之用，顯與證人證言矛盾，而有判決不備理由、理由矛盾之違法。（三）、本件雖因秘密證人Ａ2 提供線報，起出制式手槍一支、制式子彈四顆及非制式子彈二顆，但仍無法證明該槍枝為何人所有。法院自不得臆測或以自由心證，將不實之罪加諸上訴人，本件尚無其他積極證據足資證明上訴人有罪，原審未再調查有重要關係之證據即遽為上訴人不利之認定，採證既屬違法，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）、被告之犯罪前科屬前案事實，與本案待證事實有別，且易因被告品行不良而為被告不利之認定，故除特別容許之證據法則外，不得以前科資料作為本案被告犯罪之證據。原判決引用另案判決及推理，認定張祐華持有之制式槍、彈為預謀犯案之用，亦屬違法等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決就張祐華攜帶之槍、彈部分，已依卷存證據資料，於理由詳為說明上訴
人與楊榮勝及同行之張祐華等人確有共同持有槍、彈之犯意聯絡及預備強盜之謀議。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯。依上訴人不爭執張祐華曾於民國一００年二月四日駕駛車號00-0000 號車輛搭載上訴人及楊榮勝等人，由張祐華、傅炫凱分持西瓜刀，上訴人、楊榮勝及羅嘉明各持手槍，夥眾至南投某賭場強盜行搶，並有共犯張賢文參與尋覓下手賭場之事實，與本件預備強盜依循同一模式為之，足見本案已有特定犯案目標，上訴人針對可能進行之強盜犯行已有謀議，並與共同正犯張祐華等人議妥搭乘車輛、武器分配及聯繫方式，以確保強盜計畫之順利進行，且彼此間均有持槍、彈、刀械前往特定賭場預備強盜之犯行至明。再依張祐華於另案證稱其返家拿取扣案制式手槍及子彈至洗車廠門口，而管制長刀及制式槍、彈皆係預供行搶賭場之用，其使用制式手槍為犯案兇器，楊榮勝則駕駛車號00-0000 號車輛到賭場外等候上訴人及其四人駛抵犯案現場等情明確。上訴人與其他共犯間顯已於事前就搭乘車輛、所攜槍、彈、刀械、聯繫方式為任務分配。雖張祐華於另案證稱其持用之制式槍、彈係其返家拿取，自行準備等語，然張祐華既係基於前述預備強盜之犯意聯絡返家取來制式槍、彈插於腰際，再同往約定地點，預備供與上訴人等強盜賭場之用，縱上訴人未親自持有該制式槍、彈，其與實際持用該制式槍、彈之張祐華既有上揭共同持槍、彈、刀械強盜謀議，並相互利用彼此基於相同目的所為，自應就張祐華持有制式槍、彈等全部行為負共同正犯之責。張祐華於另案雖又證稱其返家拿取制式手槍並未對在場任何人提及，其返回搭乘上訴人駕駛之車輛也沒有人看到云云。然張祐華於第一審已證稱其返家拿取制式槍、彈後，沒有包裝，就插在腰際等語甚詳，於原審再稱返家取得制式手槍即插在腰後，並將前向楊榮勝取得之槍枝放在副駕駛座前之置物箱等語，則同車參與謀議之人（包括上訴人）就張祐華返家另取制式槍、彈後立即返回搭乘同車前往約定地點，且將原先取自楊榮勝之槍枝改置車輛副駕駛座前置物箱內，自無不知之理。況上訴人及張祐華均參與謀議及本件預備強盜，就分別攜帶刀械、槍、彈前往強盜一事，參與分工、謀議，分配槍、彈、刀械、駕車前往等情，張祐華所持制式槍、彈既為本案預備強盜之用，與其他槍、彈及管制刀械又俱屬預備供強盜所用之物，則上訴人對張祐華持有制式槍、彈及管制刀械自應負共同持有罪責，堪可認定。再依張祐華先離開洗車廠返家
拿取附表編號一、七所示制式槍、彈，返回後未及進入洗車廠，即搭乘上訴人駕駛之車輛前往約定地點等情，足見張祐華係於強盜賭場之謀議決定後，始於謀議內駕車返家拿取制式槍、彈，以預備強盜之用等。所為論斷，與客觀存在之經驗法則或論理法則並無違背，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。況上訴人於偵查中已先提出「自白狀」陳明「……由楊榮勝分配工作，由上訴人開車，另張祐華…回去取一把手槍，其餘槍械均由楊榮勝所提供，我們車上共計4 把槍。……」（一００年度偵字第三九六０號偵查卷第二四七頁）再於偵查中陳稱「……有一支槍是張祐華……拿出來，其餘是楊榮勝拿出來……」等語（同偵查卷第二三六頁），於第一審訊問時就起訴書之犯罪事實亦稱「我都認罪」、「楊榮勝與張祐華就把上開槍彈與管制長刀放在我的車上」等語（第一審卷卷一第一七、二０頁），與上訴人駕駛之車輛確實被查扣附表編號一至四共四支槍枝，且其中一支由張祐華提供等情相符，上訴人嗣於第一審準備程序再稱「在移審的時候，我以為知道有槍、彈與長刀就是共同持有……」（第一審卷卷一第六八頁），益見其確實知悉張祐華另持有制式槍、彈。原判決以上訴人為知情，且與共犯張祐華等在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為（即張祐華持有制式槍、彈行為），亦應共同負責，自無判決不備理由、判決理由矛盾、採證違法、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。原判決亦非以上訴人之前案資料據以認定上訴人有本件犯行，有如前述，自不得據指為違法。上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，或執原審不採之證人證言，指摘原判決違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人本件行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款、第三款結夥於夜間在公共場所攜帶刀械、刑法第三百二十八條第五項預備強盜等不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之持有制式手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、未經許可持有子彈重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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