最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五七四號
上 訴 人 李稀萌
選任辯護人 鄭庭壽律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年九月五日第二審判決（一○○年度金上訴字第二三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二二八
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李稀萌上訴意旨略稱：㈠期貨交易法第三條第四款之「槓桿保證金契約」須於「未來特定期間內」為之，原判決既認本案外匯保證金「沒有到期日」，與槓桿保證金契約要件不同，且本件外匯保證金買賣協議合約，已載明該合約屬「現貨合約」，依玉山銀行香港分行林建宏襄理及張國泰財務長另案所證，玉山銀行香港分行只能做「現貨」的外匯保證金業務，不能做「期貨」，且本件外匯保證金買賣協議以及授權書均受香港特別行政區之法令規管，可見本案純係海外商業投資，並非上開槓桿保證金契約，自非期貨交易。伊經授權為告訴人王嘉真等人之代表人，行使告訴人親自下達買賣之指令，自非屬期貨經理事業。原判決認定事實與證據不符，自有判決理由矛盾之違誤。㈡原判決援引中央銀行第○四○一二一六號公告、財政部第○三二四○號公告，認定期貨交易法第三條第二項規定不適用期貨交易法之對象，僅限於「中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商」、「經核定之金融機構」，而不及於與上開銀行、經紀商及金融機構進行交易之期貨經理、顧問等事業，上揭財政部公告所指「該部核定在金融機構營業處所經營之期貨交易」，是否限於在「經該部核定之金融機構」所為者？抑或凡經核定在金融機構經營之期貨交易皆屬之？該等不適用期貨交易法之期貨交易，其相關之期貨經理事業，是否亦因而無該法之適用？均欠明瞭，此與伊被訴未經許可，擅自經營期貨經理事業犯行成立與否之判斷至有關係，尚有釐清之必要。原判決未向主管機關查明，遽為不利於伊之認定，自有調查職責未盡之違法。㈢我國刑法地之效力為屬地原則，倘在我國領域外犯罪者，須合於刑法第五至八條
規定，始為我國刑法效力所及。本件雖大部分下單買賣是從台灣打電話到香港，但實際成交與否，仍是要由在香港的玉山銀行香港分行的交易室決定，且資金是在告訴人玉山銀行香港分行帳戶內，未對國內期貨市場有影響，況玉山銀行香港分行交易室接到買賣指令時，若銀行本身沒有該項外匯商品時，玉山銀行香港分行的交易室必須轉向至日本、美國、歐洲等國際盤現貨市場詢問，結果可能是從歐洲的市場買到客戶要的商品。從而本案的外匯保證金商品均在海外成交，原判決對行為地未詳細勾稽，已屬可議。又伊被授權全權代理代為購買外匯商品，如何擾亂國內的期貨市場金融秩序？原判決亦未說明其理由，遽為不利於伊之判決，自有調查職責未盡之違法。㈣依證人王嘉真第一審所證以及王嘉真所提出之外匯交易帳單，可知王嘉真未補過保證金，於授權伊代理買賣外匯期間均是正常交易，無浮濫衝單及損單致王嘉真受損失，王嘉真反自帳戶領出三十多萬元美金。本案王嘉真會虧損，實係因王嘉真於民國九十三年三月十二日終止授權自行操作，不按外匯操作慣例違反外匯交易常規，不管外匯被動高低，將持有外匯平倉賣出，所受損失是其自行交易損失，豈能嫁禍於伊？原審有應調查證據未予調查之違誤。㈤伊係因玉山銀行行員及香港分行財務長張國泰之解說，暨外匯保證金投資帳戶廣告說明書、外匯保證金買賣協議書、授權書，始知玉山銀行香港分行乃經由我國主管機關同意允許設立，經香港政府允許從事外匯保證金的買賣業務，香港地區法律許可第三人代理客戶下單買賣外匯，下單買賣行為地於香港，屬於境外投資，故認定全權代理告訴人下單買賣外匯行為，為法律所許可並有正當理由，伊主觀上並無違法性之認識，應有刑法第十六條免除其刑之適用。且期貨交易法是專業法令，何謂經營期貨經理事業？伊不明瞭亦不知經營期貨經理事業要請領專業執照，況該經理事業的設置標準及管理規則遲至九十一年十一月八日才公布施行，但本案外匯保證金買賣協議書與授權書卻早於九十一年十月八日即已簽立，從而經營期貨事業要請領證照，非屬眾所周知之事實。㈥玉山銀行香港分行財務長張國泰於偵查及第一審證稱：香港分行做外匯現貨交易、交易地點看客人做哪一個，有可能在香港、倫敦等地等語，可知伊交易行為地是在國外，且伊於原審時聲請傳訊張國泰到庭，為查明伊在香港是屬合法現貨買賣，在香港經營外匯保證金交易業經香港政府允許，代客操作亦屬合法等待證事實，上開事實調查與伊論罪有必要關係，原審未依伊之聲請傳訊證人張國泰到庭查明事實，逕予論罪科刑，自有應調查證據未調查之違法云云。惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪、張國泰之證詞，玉山銀行香港分行外匯保證金買賣協議書、代客操作授權書、印鑑卡、外匯保證金帳戶
匯款單、帳戶對帳單、匯出匯款申請書、月報表、玉山銀行城東分行帳戶交易明細表、開戶資料及代客操作授權書、玉山銀行確認信及匯款指示、玉山銀行信義分行帳戶存摺、戶籍資料、玉山銀行帳戶存摺、中央銀行外匯局一○○年一月十八日台央外捌字第○○○○○○○○○○號函送王嘉真、李玉龍、劉鄭質彬、林婉琦、張景迪自九十一年十月一日至九十三年五月三十一日之「外匯收入歸戶彙總表」、「外匯收入明細表」、「外匯支出歸戶彙總表」、「外匯支出明細表」、玉山銀行國際事務部一○○年一月三十一日玉山法（國）字第一○○○一一八○八號函送王嘉真、李玉龍、林婉琦、劉鄭質彬、張景迪等人交易明細資料、玉山銀行香港分行光碟資料、銀行交易明細、存戶交易明細表、相關匯款資料、中央外匯局回函明細、存摺等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事務罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：王嘉真等人係向玉山銀行香港分行申辦外匯保證金帳戶，伊代王嘉真等人向玉山銀行香港分行操作下單買賣外幣保證金，應依香港法律判斷是否違法，並不適用我國之法律，而香港委託第三人操作外匯保證金是合法的。況本件外匯保證金交易係屬現貨交易，不是期貨交易，玉山銀行申辦外匯保證金帳戶之合約書亦載明，外匯保證金交易係現貨交易，應無我國期貨交易法之適用云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴期貨交易法第三條第一項第四款所規定「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約，為期貨交易之一種。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後得隨時應客戶之要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外幣保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契
約以其具：①以保證金交易，②未來期間履約特性，③每日結算之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件，由此可知「外幣保證金交易」屬期貨交易法第三條第一項第四款「槓桿保證金交易」之一種。而王嘉真等人與玉山銀行香港分行所簽訂前揭「外匯保證金買賣協議」之內容，係由投資人先存入一筆外幣款項（即保證金）至外匯保證金交易帳戶後，即可以此筆外匯款項（即保證金）進行幾十倍以上金額之其他外匯交易，透過此種槓桿作用將實際交易金額擴大幾十倍，又其買賣的標的物雖是即期外匯，沒有到期日，惟投資人在帳戶保證金達銀行最低要求時，即可根據自己意願無限期持有，且於每日結算（未實現）損益（即係用於鎖定保證金是否達銀行要求水準），於平倉時再以該外匯商品間的價差計算交易盈虧，符合上開期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件，自屬期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種，自屬期貨交易。至前開協議第1（d）條關於「合約」部分雖記稱其「合約」係指由玉山銀行向客戶即王嘉真等人買入／沽出任何由玉山銀行決定之外匯金額及貨幣之買賣協議，並稱該「合約」應指「現貨合約」等語。惟「外匯保證金買賣協議」，實際上具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，而屬槓桿保證金契約之一種確係期貨交易，尚不因該協議文字有載稱「現貨合約」等文字即認該保證金之交易，非屬「期貨交易」。⑵除經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何經營外幣保證金交易業務者，均應受期貨交易法之相關規範。上訴人非「辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構」，不適用期貨交易法第三條第二項之豁免條款，自應依期貨交易法第八十二條第一項規定，經主管機關許可並發給執照後，始得經營代客操作外幣保證金交易業務。此為眾所周知之事實，上訴人不得諉稱不知。況上訴人對於所經營之外幣保證金交易，是否屬於期貨，而應經主管機關許可並發給執照，始得經營乙節，若有所疑問，亦可事先向主管機關查詢，然其捨此不為，逕自與王嘉真等人訂定前揭代客操作授權書，代王嘉真等人買賣操作外幣保證金而從事期貨經理事業，並藉以收取佣金等收入牟利，事後自無從以其不知法律為由，規避刑責。⑶上訴人在台灣地區招攬王嘉真等人，在台北南京東路住所利用電話、傳真等設備，以王嘉真等人名義與帳戶代為向玉山銀行香港分行下單，進行外匯保證金買賣交易，因招攬之對象為我國人、契約簽訂之地點在台灣地區、下單買賣外幣保證金之「行為地」大多係在台灣地區，上訴人所從事前開外幣保證金交易行為，自應受我國期貨交易法之規範，與其外幣交易地及當地之法律無關各等語甚
詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，認王嘉真等人與玉山銀行香港分行簽定之外匯保證金買賣協議，雖係買賣即期外匯，沒有到期日，惟王嘉真等人依約可無限期持有，且每日結算（未實現）損益，於平倉時再以該外匯商品間之差價，計算交易盈虧。渠等簽約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動，決定其平倉日，是該契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，係屬槓桿保證金契約之期貨交易。上訴人未經許可，擅自接受委託書並收取傭金，代人操作與玉山銀行香港分行進行外幣保證金交易業務，係屬未經許可，經營期貨經理業務，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴人未經許可，在我國經營期貨經理業務，已觸犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，與其外匯交易地無關，委託人有無虧損亦非所問。另原判決已說明本件王嘉真等人雖係委託上訴人下單購買即期外匯，沒有到期日問題，然依外匯買賣每日結算損益，將來始平倉計算交易之盈虧，具未來時間履行契約之性質，自屬期貨交易之槓桿保證金交易，所稱並無到期日，係指買賣標的之即期外匯，而該買賣外匯契約，係將來履行之期貨契約，二者並無矛盾。上訴意旨㈠至㈤所指各節，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。上訴人之辯護人於原審審判期日，已捨棄傳喚證人張國泰（見原審卷第一五九頁背面），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（見原審卷第一六九頁背面），原審審判長於審判期日已依法踐行調查證據之程序，故未傳喚張國泰到庭為調查，自無上訴意旨㈥所指之違誤。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十四 日
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