最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五一二號
上 訴 人 許國寬
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年四月五日第二審判決（一○○年度上訴字第
一五二六號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十九年度
偵字第一二二九八、一七二八七、一七二八九、二○二七二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人許國寬基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於如原判決附表一編號二、三、五至九所示時、地，販賣甲基安非他命予葉韋宏、林子賢、洪偉凡、李鎰銘，共販賣甲基安非他命七次。上訴人另基於轉讓甲基安非他命之犯意，於如原判決附表一編號一、四、十所示時、地，無償轉讓甲基安非他命予葉韋宏、林子賢、陳姿蓉，共轉讓甲基安非他命三次等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品七罪（均累犯）；又明知為禁藥而轉讓三罪（均累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。原判決認定上訴人本件所犯上開各罪均係累犯，除販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分外，均分別予以加重其刑，係以依台灣高等法院上訴人前案紀錄表之記載，上訴人於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經前台灣板橋地方法院以八十一年度訴字第五九九號、八十一年度訴字第一二七四號刑事判決，分別判處有期徒刑三年六月、七月、二年六月確定，經定應執行刑為有期徒刑六年，於八十四年二月二十二日假釋出監，又於假釋期間，另因違反懲治盜匪條例等案件，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上更㈠字第一六七號刑事判決，分別判處有期徒刑一年八月、十二年，應執行刑有期徒刑十三年確定，並經撤銷上開假釋，原應執行殘刑有期徒刑二年十一月又十日，嗣上訴人於八十一年間所犯上開三罪經裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑四年五月，經扣除已執行之刑期後，應執行殘刑有期徒刑一年四月又十日，於九十七年四月二十四日縮短刑期假釋出監，於九十八年九月五日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以
已執行論，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件各罪，均為累犯，為其依據（見原判決事實欄一及第二十頁第二十八行至第二十一頁第二行）。然上訴意旨指稱原判決所載之上開假釋，業經法務部以一○一年七月十一日法授矯教字第一○一○一一三四六二○號函予以撤銷，並經前台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一○一年執更癸字第二七六一號執行指揮書，指揮執行上訴人上開殘刑一年四月又十日（按應係一年四月又六日），上訴人現仍在法務部矯正署宜蘭監獄執行中，本件上訴人所犯上開各罪並不構成累犯，原判決分別依累犯之規定加重其刑，於法有違等語。稽諸前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度執更字第二七六一號執行卷宗，其內確附有上訴意旨所指稱之上開法務部函文及檢察官執行指揮書，原審未及調查、審酌上開法務部函文及檢察官執行指揮書所載各情，是否即原判決所認「以已執行論」之案件，即逕依台灣高等法院上訴人前案紀錄表之記載，認上訴人本件所犯各罪均係累犯，並分別予以加重其刑，尚有未合。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。原判決認上訴人販賣甲基安非他命予李鎰銘（即原判決附表一編號九所示）部分，無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，係以上訴人或未於偵查、審理中自白犯罪，或僅供述無償或原價轉讓毒品予他人，自不得適用上開規定予以減輕其刑，為其論據（見原判決第二十一頁第十一至十五行）。然檢察官於起訴書證據並所犯法條欄關於上訴人部分，於編號一之證據項目欄內記載：「被告許國寬於警詢及偵訊時之自白、供述」，於待證事實欄內記載：「１、（上訴人）坦承交予第二級毒品甲基安非他命予李鎰銘，並予以抵修車款之事實。……」（見起訴書第九頁），而稽諸許國寬檢察官偵查筆錄其內亦記載：「（問：李鎰銘說他曾在九十九年五月間，用五千元向你買了一袋的安非他命？意見？）我沒有意見，我有交一袋安非他命給李鎰銘，但李鎰銘沒有拿錢給我，這是用來抵修機車的錢」（見九十九年度偵字第一七二八七號卷第二宗第二十六頁）等情。又原判決並說明上訴人就如其附表一編號九所示時、地，販賣甲基安非他命予李鎰銘之犯行，於第一審審理中供承不諱等旨（見原判決理由欄貳、一）。如果
俱屬無訛，則上訴人就上開部分之犯行，是否未於偵查及審判中自白，即尚非全無疑義。究竟實情如何？原審未予究明，逕以前揭與卷內證據資料不相適合之論斷，即認上訴人上開部分之犯行，無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，遽行判決，自嫌速斷。㈢、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決以上訴人及其於原審之選任辯護人，並未指出及證明證人葉韋宏、李鎰銘、洪偉凡、林子賢等人，於檢察官偵查中所為之證言有何顯不可信之情況，因認上開證人於檢察官偵查中所為之證言，均有證據能力，並採為認定上訴人有本件犯行之依據（見原判決理由欄壹、二、㈡、㈢、貳、一）。然上訴意旨主張上訴人及其於原審之選任辯護人，為證明上開證人於檢察官偵查中之陳述，有顯不可信之情況，已具狀及以言詞聲請原審傳喚證人即警員許仁鴻，用以證明上訴人與許仁鴻曾於事前商議，由上訴人協助警方查緝張紀緯之槍砲案件，上訴人於九十九年六月九日為警查獲當日，警方即在現場查獲二把手槍等物，葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人卻就上情產生誤會，誤認係上訴人向警方檢舉渠等之毒品案件，為報復而誣指上訴人有販賣毒品等之犯行。乃原審未傳喚許仁鴻到庭就上情為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，逕認上訴人及其於原審之選任辯護人，並未指出及證明證人葉韋宏、李鎰銘、洪偉凡、林子賢等人，於檢察官偵查中所為之證言有何顯不可信之情況，而認上開證人於檢察官偵查中所為之證言，均有證據能力，並採為認定上訴人有本件犯行之依據，其所踐行之訴訟程序，於法有違等語。稽諸原審卷第二宗第一九二頁正面及背面，確附有上訴人及其於原審之選任辯護人所提出之聲請調查證據狀，其內記載聲請原審傳喚證人許仁鴻到庭，用以證明上開相關各情等旨。而上情攸關證人葉韋宏、李鎰銘、洪偉凡、林子賢於檢察官偵查中之陳述，是否具有證據能力及是否能採為不利於上訴人認定之依據，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審未傳喚許仁鴻到庭調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明，其所踐行之訴訟程序，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十六 日
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