最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一四七一號
上 訴 人 江荷旋
簡巧雯
上 一 人
選任辯護人 鄭仁壽律師
上 訴 人 洪英哲
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年十二月二十日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字
第一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度少連
偵字第六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○、丙○○、乙○○有原判決事實欄所載刑法第三百三十二條第二項第二款犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人三人強制罪、（幫助）恐嚇取財罪及就強制性交罪嫌不另為無罪之諭知，就強盜罪嫌部分諭知無罪之判決，改判均論以成年人與少年共同犯強盜強制性交罪（甲○○部分並為累犯），均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑（甲○○部分並依累犯遞加），丙○○、乙○○二人則依刑法第五十九條均減輕其刑後，依序各諭知有期徒刑十一年八月、七年、五年六月，及為從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人三人所辯如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨雖以：（一）、本件甲○○是否有「強盜罪之主觀違法要素」，即是否有強盜罪之意圖不法所有，應視其是否有主觀不法之犯罪意圖，無涉「客觀」之被害人「Ａ女（姓名年籍詳卷）是否真有造謠生事」。原判決事實認定推由甲○○駕車搭載丙○○等前往與Ａ女理論，理由則說明甲○○等前往理論時即已預定要求Ａ女簽發本票，以作為其所說話語之賠償，顯見係認定甲○○等因Ａ女亂說話要求賠償。乃原判決理由復謂「丙○○確有逐步與甲○○接近，…難認Ａ女有無中生有之造謠情事，甲
○○等人自無從據以索賠，而認無不法所有意圖」，前後理由之記載已有矛盾。又即使「丙○○確有逐步與甲○○接近」，亦與「Ａ女是否曾亂說話」無關。況Ａ女在第一審亦自承甲○○等乃因其亂講話才前往理論，繼而要求賠償；即少年吳○○（姓名年籍詳卷）於第一審亦供述「（問：被害人稱簽本票是要對『她亂說話付出賠償』，則你們當時要被害人簽本票的時候，是否如此說？）有」等語，可佐證甲○○主觀在「因Ａ女亂說話要求賠償」，進而開立新台幣（下同）三萬元之本票，與強盜罪之主觀違法要素「意圖不法所有」不相符合。原判決認定顯與卷內筆錄不合，自屬採證違法。（二）、強盜而強制性交罪之結合犯，須行為人於著手犯罪之初係基於強盜之犯意，並利用實行強盜之時機為強制性交始可，若行為人原係出於強制性交之犯意，在該行為完成後，另行起意再為強盜行為，因行為人初無強盜之犯意，難認兩罪間有所關聯，殊與強盜而強制性交罪之構成要件不符，應各別論罪，合併處罰，揆諸最高法院九十六年度台上字第四九０號判決意旨甚明。原判決事實欄四所認定之強盜罪，乃在同事實欄三共同犯強制性交之後，即「強制性交行為」之初，並無「強盜」之犯意，此可由初始妨害行動自由或強制性交中並無「對Ａ女搜身」、「喝令Ａ女交出財物」等強盜行為佐證。本件乃強制性交之先行為完成後，少年吳○○自行起意另為強盜行為，尚與強盜而強制性交罪之結合犯構成要件不合，原判決適用刑法第三百三十二條第二項第二款，有適用法規不當之違背法令。（三）、原判決僅以丙○○於第一審供承知道Ａ女身上有錢，其重複說明時大家都有聽到等語，推論甲○○等六人均有強盜犯意聯絡、行為分擔。但丙○○係於何時、何地為上開供述？共同被告是否真有聽聞？如何反應？是否已足證有共謀強盜犯意聯絡？即使甲○○聽聞丙○○稱「Ａ女身上有錢」，但甲○○是否共謀？如何共謀？而在妨害性自主前，既未曾向Ａ女強取或喝令交出任何財物或搜身等，即使甲○○被告知「Ａ女領有薪水」，甲○○亦無共謀強盜，且無證據可供證明。再由少年吳○○於第一審證稱是找Ａ女回來後，丙○○才說Ａ女當天領薪水，所以其才想去看Ａ女皮包內有無錢，無人叫其去看，事先亦未商量等語，亦可反證係少年吳○○自行拿取Ａ女地上皮包。原審就此疏未斟酌、調查，實有應於審判期日調查之證據而未調查、判決理由不備、採證違法之違背法令。（四）、原判決理由認定甲○○等「對被害人強行拍攝裸體、自慰過程強制猥褻之低度行為，則為強制性交之高度行為所吸收」即認定強行拍攝裸體、自慰行為乃強制猥褻，惟復說明「…對被害人強行拍攝裸體、自慰行為…足堪認定甲○○強制性交」，則改認定甲○○此部分構成強制性交，前後理由相矛盾。（五）、原判決事實記載甲○○與其他共同被告「竟共
同基於強制性交之犯意聯絡，先由丙○○持雞毛撢子、安全帽毆打Ａ女…」，惟為何丙○○持雞毛撢子、安全帽毆打Ａ女之傷害行為，即是強制性交之犯意聯絡？卷內亦無任何關於丙○○毆打Ａ女時，甲○○即與之有強制性交犯意聯絡之證據，原判決自有理由不備之違背法令。又依張○○之供述，係黃○○拿掃把插Ａ女下體；少年吳○○稱其拿奇異筆、黃○○拿掃把頭給被害人Ａ女，都是個人決定，並未先講好；Ａ女亦稱係黃○○拿掃把末端插其下體各等語，均佐證黃○○此部分犯行與甲○○無犯意聯絡，遑論行為分擔。原判決就此眾多有利甲○○之證據未說明不採之理由，更與卷內Ａ女供述不符，自有判決理由不備、事實、理由互相矛盾之違背法令。（六）、原判決事實記載「甲○○與丙○○喝令Ａ女脫掉身上衣物」，惟理由卻又以Ａ女第一審證言認定「其後丙○○要求伊脫掉衣服」，事實、理由已有矛盾。況Ａ女於警詢、偵查、第一審供述均未提及甲○○要伊脫衣，原判決理由卻認定係由丙○○，或甲○○與丙○○喝令Ａ女脫衣，自與上開卷證矛盾，併有理由矛盾之違背法令。（七）、甲○○自第一審即表悔悟，且坦承事發過程，有關嗣後其他同案被告自行臨時起意以奇異筆要求Ａ女自慰、黃○○自行以掃帚侮辱Ａ女，非甲○○所為，甲○○亦無犯意聯絡。本件甲○○係因一時衝動，本意在教訓造謠之Ａ女及要其賠償，實未料黃○○臨時起意、丙○○中途突拿取地上皮包。反觀原審認定丙○○毆打Ａ女、剪Ａ女頭髮、脫Ａ女衣服，取出九千元等犯罪手段，甲○○所為並未較嚴重。甲○○嗣後亦表悔悟，與Ａ女和解，第一審判決後即未上訴，不料原審以強盜強制性交結合犯論處，不僅違背法令，且就犯行、手段重於甲○○之丙○○適用刑法第五十九條酌減其刑，反就甲○○量處有期徒刑十一年八月，原審量刑過重且有違比例、平等原則，而有適用法則不當之違背法令等語。丙○○上訴意旨則以：（一）、原判決理由就丙○○如何構成強制性交及共犯之行為分擔、犯意聯絡未於判決書中說明；而丙○○辯稱Ａ女被黃○○以掃帚插入下體時，其與少年吳○○下樓買東西，對該事不知情等語。參酌Ａ女於第一審證言，顯屬事實。原判決就上開丙○○辯解及此Ａ女有利丙○○證詞不予採信，亦未說明理由，且對丙○○未參與黃○○此部分行為，何以要同負共犯刑責，亦未說明，自均有判決不備理由之違法。（二）、適用刑法第十條第五項第二款之「性交」規定，除行為人客觀上要有以身體或器物進入他人性器行為外，主觀上尚要有性交之意識，即以該侵入行為，興奮或滿足自己性慾之性意識，始克當之，非單以被害人有無羞辱感為依據。最高法院九十六年度台上字第六四四號判決意旨可供參照。而刑法之猥褻罪，係指性交以外，足以滿足或興奮性慾之一切色情行為，舉輕明重，刑法「性交」
之定義，當然必須行為人主觀上有性交之意識，即以該行為，興奮或滿足自己性慾之性意識。本件丙○○等人要求Ａ女以奇異筆及掃帚自慰，其目的僅在報復Ａ女對外所為不當言論，主觀上均無性交或滿足性慾及引起興奮之意識存在，Ａ女於第一審之供述，亦可證明。乃原判決認為強制性交之行為人不以滿足其主觀性慾為必要，不當擴大解釋，並引用違法不當擴張解釋之最高法院判決，自屬判決違背法令。（三）、原判決雖以Ａ女證詞為丙○○有罪之證據，然Ａ女在本案為被害人即告訴人，與本案具有重大利害關係，雖於第一審與大部分被告達成民事和解，仍難期其於偵查期間為真實陳述，原審不察，竟以Ａ女偵查中證言作為丙○○有罪之證據，即有違背證據法則之違法。（四）、依原判決事實欄記載，全部共犯均有分得強盜之現金，然依桃園縣政府警察局扣押物品目錄表所載，僅有黃○○、甲○○、少年吳○○三人扣有現金，其餘被告則無扣得任何現金，與原判決所認定之事實顯不相同。原判決復未就此予以說明，自有證據上理由矛盾之違法。（五）、原判決事實記載「丙○○即取出包包內Ａ女薪水袋內之現金9,000 餘元」，理由卻說明「應係少年吳○○拿取Ａ女的包包連同薪水袋、皮包內之現金、證件等物品均取走」，二者矛盾，原判決自有判決理由矛盾之違法。（六）、本件共同被告等均供稱本案係少年吳○○拿取被害人包包財物，由吳○○與丙○○下樓購物返回後，平均分配一千一百元給在場被告等語，丙○○自警詢、偵查、第一審、原審亦均為相同陳述，因丙○○自案發後即遭逮捕、羈押、禁見，長達六個月之久，在未獲交保前根本不知其他被告供述，其證詞應屬可信。原判決就此有利丙○○之證據未予採酌，亦未說明不採之理由，自有判決不備理由之違法等語。
乙○○上訴意旨亦以：（一）、原審依少年吳○○於警詢稱乙○○曾提議「為什麼不用蠻牛」等語，並以該警詢陳述距案發僅隔一日，就案發過程記憶較為深刻，據以認定乙○○有強制性交之犯意聯絡。然無論就證據能力或證據價值，不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶清晰、較少受到干擾為由，遽認有證據能力，否則警詢陳述恆較審判中接近案發時間，無異容許證人於警詢中之陳述為證據，剝奪被告詰問證人之權利，有悖直接審理及言詞審理主義，更不得僅以較少權衡利害得失或相互串供之情，較諸事後翻異之言，更為可採，而認定先前陳述證據價值較高。上述除吳○○外，其餘卷宗資料及共同被告多人均無同樣陳述，觀之Ａ女均指乙○○只在現場並無做何事，且只問Ａ女幹嘛亂說話，Ａ女於原審再稱本件不關乙○○，其與乙○○不熟，希望乙○○可以輕判等語，果乙○○曾提議「為什麼不用蠻牛」，Ａ女應記憶最深，何以未提及乙○○有上開陳述？吳○○於警詢陳
述屬審判外陳述，又未經具結，既未必真實，亦非全無記憶上矛盾，本應無證據能力，吳○○於第一審又證稱「我忘記乙○○有無這樣說」等語，原審自不得憑主觀推想，將此有利乙○○之合理狀況予以排除。原判決就不利乙○○之證詞即主張傳聞法則之例外，就有利乙○○部分即認證言為避重就輕，並遽依吳○○於警詢陳述為認定犯罪事實之基礎，自屬判決理由矛盾。且原審就此為乙○○不利認定，顯然違反刑事訴訟法第一百五十五條第一項證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗及論理法則之規定，原判決亦有認定事實不依證據及理由矛盾之違背法令。（二）、原審以乙○○於案發中質問「為何亂說話」等語，加強Ａ女心理壓力，推論乙○○有強制性交犯意並參與犯行。然乙○○與Ａ女不識，無何怨隙，實無必要參與其他被告之強制性交罪。乙○○亦不知其他被告會對Ａ女做出此等霸凌行為。僅因事不干己，未積極加以阻止。然此未積極阻止之不作為，非可等同推論有犯意聯絡，應屬當然。乙○○稱「為何亂說話」，僅係見其他被告對Ａ女為霸凌行為，有感而發單純言語表達，無任何脅迫Ａ女令其產生或加強其心理壓力之意，當無犯意聯絡之主觀犯意。況Ａ女於原審亦證述「乙○○不關他的事，我和他不熟，希望他可以輕判」等語，此屬有利乙○○證據，原判決拒絕採納又未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。又原判決指乙○○稱「為何亂說話」加強Ａ女心理壓力，究指加強何種心理壓力？是否該當強制性交罪中脅迫行為之構成要件？Ａ女是否聽聞而心生畏怖進而妨害其性自主權利？因果關係如何？未見原審調查敘明，原判決之認定自有違經驗法則、論理法則，而屬判決不適用法則或適用法則不當之違法。（三）、Ａ女自警詢、偵查、第一審、原審一再證述乙○○並未參與本件犯行，原判決對此有利證據，拒絕採納又未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違法，自屬判決不適用法則或適用不當之違法。（四）、刑法所處罰之「猥褻」行為，係指姦淫之外，基於滿足性慾之主觀犯意，一切足以刺激或滿足自己性慾，或足以挑動他人引起性慾之行為。強制猥褻罪之猥褻行為既須行為人主觀上以性慾之滿足為必要，舉輕明重，法定刑更重之強制性交罪，其「性交」行為自應以行為人主觀上具有滿足其個人性慾為必要，是以倘若行為人主觀上不具滿足其個人之性慾，雖客觀上行為已符合「性交」行為之定義，仍非得以強制性交、猥褻罪相繩，最高法院九十六年度台上字第六四四號判決意旨可供參照。本件Ａ女於第一審已證稱在場四位男子未以生殖器或手對其為侵害行為，以掃帚頭插入其下體之目的應在凌虐、傷害及報復，並無滿足性慾或色情的表情等語，足證乙○○等人主觀上無滿足個人性慾之意思，應不該當強制性交罪。原判決之認定自有違經驗法則、論理法
則，而屬判決不適用法則或適用法則不當之違法。（五）、原判決以乙○○事前知悉Ａ女皮包內有錢，事後分食以Ａ女財物購得之零食及分得其他財物，而其他被告係以強暴、脅迫手段自Ａ女取得財物，即認乙○○屬強盜罪之共同正犯。但對Ａ女施強暴、脅迫之人並非乙○○，拿取財物者則為丙○○、吳○○，前開行為縱屬強盜取財行為，其強盜犯行亦於吳○○或丙○○拿取財物時終了而既遂。在未確認乙○○就上開行為有分工謀議，乙○○縱有分得財物，亦僅為收受贓物罪之範疇，而非強盜行為之共同正犯，原判決之論斷有倒果為因之嫌。且乙○○原僅借住甲○○家中，未參與將Ａ女強押至甲○○住處及對Ａ女強暴、脅迫至其喪失意思自由行為，亦未動手自Ａ女皮包拿取財物。乙○○復未與任何一位共同被告事前討論或謀議。共同正犯之成立以行為人主觀上有「以自己共同犯罪之意思」為要件，原判決對如何認定乙○○有與其他共同被告為共同強盜犯行謀議，或主觀上如何具有以自己共同犯罪意思，未於理由中載明，縱黃○○詢問本票如何簽發而為回覆，亦難即謂主觀上有犯意聯絡，原判決遽為認定，顯有不備理由之違法。依Ａ女於原審證述，可知乙○○並未拿桌上分得之錢，警方亦未於乙○○身上起出任何贓款。吳○○亦證稱不知乙○○有無拿錢，錢是放在桌上，乙○○的錢是警察從桌上拿的等語。再依萬○○於原審證言，丙○○詢問是何人所說，伊表示是Ａ女，後來才找Ａ女出來對質等語，可知乙○○未拿桌上的錢，警方亦未從乙○○身上起出任何贓款，縱使本件造謠之事非Ａ女所為，丙○○顯然誤認係Ａ女所講，而要求Ａ女簽發本票賠償，可證並無不法意圖。此屬於有利乙○○之證據，原審拒絕採納亦未說明其理由，即有判決不備理由，而屬判決不適用法則或適用不當之違法。（六）、依刑事妥速審判法第六條規定，檢察官對起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。本件卷內均無直接、積極證據足資證明乙○○有起訴書所指犯行，基於罪疑惟輕，既不能證明乙○○犯罪，乙○○自不為罪等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生或於事前有所協議者為限，即有間接之聯絡或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦包括在內。又共同正犯在其犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一
部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部行為共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。原判決已敘明共犯即少年吳○○於警詢陳述與審理中相異部分，因其在警詢中供詞，距事實發生時間較近，較無利害考量，且並為不利於己之供述，並非將全部罪責推由他人承擔而脫免己責，其警詢證述與第一審及原審陳述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。而本件依據被害人Ａ女、證人吳○○於第一審證言，及經原審法院勘驗扣案如其附表編號三、五翻拍光碟，光碟中呈現之事發過程與Ａ女、吳○○證述並無歧異，並有Ａ女驗傷診斷書、贓物認領保管單、內政部警政署刑事警察局民國九十八年六月四日刑紋字第0000000000號鑑驗書、Ａ女被剪下之頭髮遺留現場之照片在卷，及白板筆、掃帚扣案可資佐證。就強制性交犯行，甲○○參與部分業據證人Ａ女於原審結證明確，核與吳○○在偵查中證述情節相符，同案被告張○○於偵查中證稱：甲○○提議要Ａ女脫衣服拍裸照，叫Ａ女自慰；丙○○亦證稱：要脫Ａ女衣服是甲○○的意思；同案被告黃○○另證稱：整起事件都與甲○○有關各等語，參以事後另有他人提議改要求Ａ女以掃帚柄自慰，並由黃○○將掃帚交予Ａ女時，甲○○不僅未以言語或行動阻止，更繼續在場觀看，並拿手機拍攝，此部分亦經Ａ女、吳○○分別證述明確，甲○○確有參與此部分犯行至明。就乙○○部分，證人吳○○於警詢時已明白供稱：於伊等要求Ａ女以奇異筆（指白板筆）自慰時，乙○○曾提議「為什麼不用『蠻牛』」（應係指「蠻牛」飲料瓶罐）等語至明，嗣吳○○於第一審雖改稱：伊忘記當時乙○○是否有為如此陳述云云，惟並非明確證述乙○○未為上開言論，且衡酌吳○○製作該次警詢筆錄時，距案發之日僅隔一日，就案發過程之記憶應較為深刻，而吳○○嗣亦證述當時甲○○住處確實有「蠻牛」飲料等語，自應認吳○○於警詢時之陳述與事實相符，較為可採。參酌丙○○於偵查中亦證稱：監視器是乙○○叫黃○○拍的等語，乙○○於Ａ女以白板筆、掃帚自慰之際，亦曾質問Ａ女為何要亂說話，倘乙○○確無參與此部分犯行之犯意，自無要求Ａ女以「蠻牛」飲料罐自慰之提議，另提議以監視器電眼攝影，復質問Ａ女「為何亂說話」等語，凡此均足認乙○○確有以自己犯強制性交罪之意思而參與犯行。就強盜犯行部分，依Ａ女、吳○○、丙○○證言及甲○○、徐○○、丙○○、張○○、黃○○、乙○○均指稱係少年吳○○分錢給大家等語，顯見Ａ女係遭甲○○等人毆打、潑湯、強剪頭髮，並喝令脫掉身上衣物，若拒絕脫衣，即需簽發本票且立即兌現等強暴、脅迫之手段，致其喪失意思自由、無法抗拒，始聽從渠等之命而自行脫衣、自慰，足認Ａ女已因上訴人等與其他共犯所施強暴、脅迫手
段而至不能抗拒之程度。而Ａ女遭強取財物之前，在場共犯均已知悉其身懷財物，並由丙○○、吳○○強取Ａ女財物後，平均分配與在場其他共犯，及至便利商店購買飲料、零食供大家分食，益徵上訴人三人確有強盜犯意聯絡及行為分擔，自均屬共同正犯無訛。況依吳○○證言，甲○○與丙○○、張○○、徐○○、黃○○及吳○○商討欲前往Ａ女上班地點理論之際，即已預定要求Ａ女簽發本票，以作為其所說話語之賠償，甲○○並已備妥本票交由黃○○保管；Ａ女遭強押至甲○○住處之初，甲○○、丙○○仍再要求Ａ女需簽發本票，且於實際簽發本票時，金額亦係丙○○所決定，張○○於偵查中則供稱：要求Ａ女簽發本票是大家的意思等語，足認丙○○、張○○、徐○○自始即有犯意聯絡。又甲○○、丙○○、張○○、徐○○、黃○○、乙○○、吳○○與Ａ女之間，原未有任何債權債務關係，則渠等僅係懷疑Ａ女對外為不當言論，即欲Ａ女簽發本票以為賠償，益見渠等主觀上具有不法所有意圖。就乙○○參與部分，Ａ女及吳○○均證稱黃○○持本票詢問乙○○應如何簽發，再依乙○○所言要Ａ女將本票簽發完成等語，足認乙○○在簽發之際，亦實際為指導，為行為之分擔，是其確與甲○○、丙○○等共同為強盜犯行，亦堪認定。有關Ａ女是否有造謠生事部分，Ａ女於第一審已否認其事，丙○○之前男友萬○○在原審證稱其曾問Ａ女丙○○有沒有另外交男朋友，Ａ女說她不是很清楚，但是她有看到丙○○跟伊朋友在聯絡，Ａ女並沒有說跟哪一個朋友。丙○○和甲○○走的很近的事情，不是Ａ女講的等語，丙○○亦直陳：會傳說伊和甲○○走很近，後來才知道是店裡的經理說的，但是當時伊以為是Ａ女說的，才會找萬○○、甲○○他們去找Ａ女對質等語。依徐○○陳述，亦見丙○○確有逐步與甲○○接近。另就毒品部分，丙○○直承其曾在甲○○住處施用毒品，且在本案案發後被送觀察勒戒；甲○○涉嫌販賣第一、二級毒品犯行，亦經檢察官提起公訴，難認Ａ女有無中生有之造謠情事，甲○○等人自無從據以索賠，而認無不法所有意圖，據以不採上訴人等辯解。其證據取捨及證明力之判斷，並無違反經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之合法行使，不得任意指為違法。至Ａ女雖稱「因為他們想要讓我對我亂講話的事情付出代價，他們要我簽本票就是要我賠償」（第一審卷一第一二六頁背面），但Ａ女已證稱「她們問我說我亂講話的內容，想要證實一下，我就回答說我沒有很清楚」（第一審卷一第一二０頁）、「甲○○怪我說他跟丙○○在賣藥，我跟甲○○說我沒有講這句話」（第一審卷一第一二六頁），俱見Ａ女當時已否認對外任意陳述甲○○、丙○○之事，即證人吳○○亦證稱「甲○○在車上及其住處都有說要被害人簽本票是為了要教訓被害人」等語（第一審卷一第一八一頁背面
），參酌Ａ女亦稱一開始甲○○說要簽發五十萬元本票，最後簽發三張各三萬元之本票等語（第一審卷一第一二四頁），及甲○○、丙○○等除要求Ａ女簽發本票外，猶對之為強制性交行為，甲○○、丙○○等之揣測並無事實依據，且顯係僅以其揣測即任意要求Ａ女賠償，益見渠等對Ａ女並無債權存在，原判決認定上訴人等均有不法意圖，自無不合。再依萬○○於原審證言，其雖有向丙○○提及阿毛是Ａ女所說，後來才找Ａ女出來對質；（法官問：這件事情和甲○○、徐○○沒有關係，為何他們二人要進去KTV跟你、丙○○、Ａ女對質？）不知道等語（原審卷一第一八四頁背面），亦見依萬○○證言，Ａ女所述亦與甲○○、丙○○指稱內容無關，甲○○、丙○○自無從據以請求Ａ女賠償。原判決既未認定上訴人等對Ａ女有債權存在，縱上訴人等出以賠償之名，仍無礙其等不法意圖之認定，是原判決此部分自無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾、採證違法及乙○○上訴意旨所指判決不備理由、適用法則不當、不適用法則之違法可言。又依原判決之認定、說明，本件上訴人等與其他共犯間，就強制性交、強盜犯行，或有明示、直接犯意聯絡，或於犯罪進行中，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，或各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是上訴人等縱非參與全部階段犯行，自仍應就全部犯行共同負責，亦不問犯罪動機起於何人。就此原判決已論述甚詳部分，甲○○上訴意旨仍再為事實爭執，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未調查、判決理由不備、事實、理由矛盾、採證違法之違背法令，丙○○上訴意旨則指摘原判決以Ａ女偵查中證言作為丙○○有罪之證據係違背證據法則，其餘部分則有不備理由之違法，乙○○上訴意旨指原判決對如何認定其與他共同被告為共同強盜犯行謀議，或主觀上如何具有自己共同犯罪意思，未於理由中載明，亦未說明不採丙○○無不法意圖之理由，均有不備理由之違法云云，均非適法。況Ａ女雖又陳稱「丙○○、吳姓少年去便利商店的時候，我是在被掃把插入下體的時候」（第一審卷一第一二七頁背面），但Ａ女已證稱是丙○○將其腳用踢的方式打開，黃○○就用掃把插入其下體（第一審卷一第一二二頁）；乙○○全程在場（九十八年度少連偵字第六七號偵查卷，下稱偵一卷，第一九四頁）等語，即依丙○○於警詢（偵一卷第三三頁）、吳○○於偵查中（九十九年度少偵字第五號偵查卷第二七頁）之陳述，亦見黃○○用掃把插入Ａ女下體時，丙○○、吳○○仍在場。顯見Ａ女陳稱當時丙○○、吳○○去便利商店，應與事實不符；原判決認定「甲○○」與丙○○喝令Ａ女脫掉身上衣物部分縱有瑕疵，但如前述，並不影響甲○○共犯罪責之成立；原判決就吳○○稱其拿奇異筆、黃○○拿掃把頭給被害人Ａ女，都是個人決定，並未先講好
云云，未敘明如何不足為丙○○有利之證明，固見微疵，但顯然均於判決並無影響，自均不得為上訴第三審之理由。（二）、九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法第十條第五項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」，並不以行為人主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要。原判決已詳敘刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，本案是否成立強制性交既遂罪，係以器物是否進入被害人之性器為準，不以滿足上訴人等之性慾為必要，經核並無違誤。Ａ女雖又陳稱「我認為他們是要凌虐傷害我，報復我，並沒有滿足性慾或色情的表情」等語（第一審卷一第一二八頁背面），自無礙上訴人等罪責之成立。丙○○、乙○○上訴意旨所引用本院九十六年度台上字第六四四號判決，因與本案基本事實不同，本院於該案所持見解，自不得拘束本件。丙○○、乙○○亦不得據為合法之第三審上訴理由。（三）、刑法第三百三十二條第二項所列四款情形，祇須所結合之二罪間，在時間上有銜接性，在地點上有關聯性為已足。原判決理由已詳為說明依吳○○證言，甲○○與丙○○等商討欲前往Ａ女上班地點理論之際，即已預定要求Ａ女簽發本票，甲○○並已備妥本票交由黃○○保管；Ａ女遭強押至甲○○住處之初，甲○○、丙○○仍再要求Ａ女需簽發本票，張○○於偵查中亦供稱：要求Ａ女簽發本票是大家的意思等語，有如前述，顯見原判決係認定上訴人等自始即有強盜取財犯意，並於過程中對Ａ女為強制性交，揆諸上揭說明，原判決據以認定上訴人等為強盜而強制性交罪之結合犯，自無適用法規不當之違背法令。甲○○上訴意旨仍執己意，謂由本件妨害行動自由初始或強制性交中並無「對Ａ女搜身」、「喝令Ａ女交出財物」等強盜行為佐證，可知本件「強制性交行為」之初，並無「強盜」犯意云云，而為單純事實之爭辯，顯非適法。（四）、原判決就吳○○警詢陳述與審理中不符部分，如何具有證據能力，已說明如前，參酌吳○○非明確證述乙○○未為前述言論（提議「為什麼不用蠻牛」），再佐以吳○○製作該次警詢筆錄時，距案發僅隔一日，就案發過程之記憶應較為深刻，吳○○嗣亦證述當時甲○○住處確實有「蠻牛」飲料等語，自應認吳○○於警詢時之陳述與事實相符，較為可採，此部分自無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾、認定事實不依證據、違反刑事訴訟法第一百五十五條第一項之情形。（五）、Ａ女雖於第一審稱乙○○部分不知為何被牽進來；他唯
一有參與的事情就是有人問他本票怎麼簽而已；「乙○○不關他的事，我和他不熟，希望他可以輕判」等語，但Ａ女亦稱「他並沒有對我做什麼事情」等語（第一審卷二第九０頁），顯見Ａ女係因乙○○未有直接對其侵害行為據認乙○○應與本件無關。然此僅為Ａ女主觀之意見與判斷，原判決認定乙○○為本件共犯之依據復已詳如前述，乙○○非僅在場目睹或未積極阻止而已，果乙○○無涉本案，何以未制止共犯行為或自行離開現場以免牽涉？原判決未就Ａ女上開證言如何不足為乙○○有利之認定說明其理由，固有可議，但原判決顯已不採該部分證據，該訴訟程序之瑕疵並不影響原判決之結果。況Ａ女於第一審已證稱少年吳○○分錢時乙○○也有分到，其有看到乙○○收錢等語（第一審卷一第一二三、一二六頁），乙○○猶就此原判決已論述甚明之事項再為爭執，及對原審證據取捨職權之合法行使，任意指摘原判決不備理由、原判決之認定有違經驗法則、論理法則，而屬判決不適用法則或適用法則不當之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。（六）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決已詳敘因丙○○與Ａ女原為同事關係，無任何仇怨，因一時衝動，致為如上犯行，綜觀全情，整體犯罪情狀觀察，丙○○非全無可堪憫恕之處，且其已與Ａ女達成和解並賠償Ａ女，取得Ａ女原諒，如就所犯本罪量處最低法定刑度之十年有期徒刑，猶嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。再審酌甲○○、丙○○僅因懷疑被害人對外為不當言論，即夥同乙○○等人對被害人以恐嚇、毆打、強剪頭髮等強暴、脅迫之方式，強迫被害人以白板筆插入其陰道及以掃帚強行插入被害人陰道而強制性交得逞，並供其等拍攝過程，又強取被害人財物及簽發本票，造成被害人身心受創甚鉅、難以回復，兼衡甲○○、丙○○於本案顯係基於主謀之地位，均已與Ａ女達成和解，並已給付賠償金，暨各人所參與之程度、犯後是否坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處其刑。原判決顯已審酌甲○○、丙○○刑法第五十七條各款情狀為其量刑之各項參考因素，並以二人之責任為基礎，未逾越法定範圍，亦無濫用其職權情形，復無違反比例原則、公平原則可言，自亦無適用法則不當之違背法令。上訴人等其餘上訴意旨或仍就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴皆
違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十二 日
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