最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一四四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林昭任
選任辯護人 羅明通律師
林傳源律師
王森榮律師
上 訴 人
即 被 告 林華經
選任辯護人 賴呈瑞律師
上 訴 人
即 被 告 趙慶寬
選任辯護人 吳碧娟律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國一○○年十二月六日第二審判決（九十
九年度上訴字第八三九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
九十七年度偵瀆字第二號，九十八年度偵字第三八四一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物十九罪（即原判決附表二所載）及林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上機會詐取財物各一罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物十九 罪及林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上機會詐取財物 各一罪部分）
本件原判決認定上訴人即被告林昭任係國立中正大學（下稱中正大學）化學工程系教授，職司教學研究工作，為遂行其教學及研究職責，於負責辦理該校校務基金規劃內之教學費用、建教合作經費及由行政院國家科學發展委員會（下稱國科會）、財團法人工業技術研究院（下稱工研院）等委託機構所補助之研究計畫經費採購驗收事宜時，係受中正大學依「政府採購法」、「科學技術基本法」、「政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法」及「國立中正大學採購作業要點」等法令之授權，從事與中正大學採購公用器材有關之公共事務，上揭採購金額在新台幣（下同）十萬元以下，均由計畫主持人即林昭任負責採購驗收，在十萬元以上、一百萬元以下，則由中正大學總務處辦理採購，另由林昭任負責驗收，其中非屬耗材之儀器，並應納入校產管理，故林昭任為中正大學承辦採購之人員，屬刑法第十條第二項第一款後
段之「授權公務員」。林昭任為教學及研究需用，自民國八十九年六、七月至九十六年七月間，向廠商友翔公司（以下均用簡稱）、正隆公司、三津公司、三光公司、安冠公司、中華精密公司、奕葉公司、原善公司、高敦公司、光盛公司、引光公司、創寶公司、岡嶺公司、玖容公司、三榮工業社等購買ISCO針筒式高壓泵、氣相層析儀、液相層析儀、原子力顯微儀、四點探針座及遮蔽箱、濺鍍槍、針筒式高壓泵及控制器、蒸鍍機等儀器（以下總稱為Ａ貨，各項金額分別為三十萬元、三十萬元、三十九萬八千四百九十二元、八十萬元、十三萬六百元、十一萬五千元、四十五萬元、十萬元），林昭任不願意以自己財物支付上開儀器之價款，欲以中正大學之公款支付，為一時採購之便利（即為規避上開十萬元以上採購金額之手續），乃虛偽以向友翔等公司購買真空手套箱多功能型及高壓幫浦控制器、數位影像照相系統、外接控制線、影像存取系統、火焰離子偵測器、燒杯、吸管、量筒、熱感紙、注射針、分流導管、石英液槽等耗材或維修上開儀器之費用等名目（以下總稱為Ｂ貨，品目繁多，詳如原判決附表一編號 1-21，23-38所載），向中正大學請領國科會或工研院等機構補助之款項或中正大學之教學訓輔費用（以下總稱為Ｂ款，每項發票金額除「真空手套箱多功能型」一項為四十萬元外，其餘均在十萬元以下），而以其中數項請領之款項支付其實際向友翔等公司購買Ａ貨之貨款或作為清償維修上開儀器之費用。林昭任遂要求上訴人即被告林華經（友翔兼正隆公司業務經理及引光公司負責人）、趙慶寬（三榮工業社負責人）及同案被告李勇進、林明彥、阮金樹、戴金源、唐葆魁、洪佐泯、吳賢妹、潘欣宜、黃勝茂、蘇榮華等人（均經第一審判刑確定，其等所負責之公司行號，詳如原判決事實之記載）開立不實之Ｂ貨發票及估價單供其核銷。林華經、趙慶寬等人為求順利取款，即與林昭任共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，依從林昭任之要求，填製品名、金額不實之統一發票等單據交與林昭任。林昭任明知其未向上開公司購買Ｂ貨，竟意圖為自己不法所有，基於公務員利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書之犯意，指示不知情之系上職員蔡淑芬等人製作「支出請示單」，並由林昭任在「請購人或單位推算人」欄簽名，並檢附上開估價單，層轉中正大學核示，使均不知情之系主任李文乾等人在「單位主管或計畫主持人」欄、婁玫瑩等人在「會計室審核」欄、蕭瓊芬等人在「會計主任或授權代簽人」欄、鄭國順等人在「校長或授權代簽人」審核欄一一核章判行。上揭請購款項（Ｂ款）經核准支出後，林昭任即依中正大學採購核銷程序，指示不知情之系上職員賴盈如等人，將不實之統一發票等單據黏貼在「支出憑證黏存單」上，由林昭任在「驗收或證明人」欄簽名，再經層轉中正大學核示，均
由不知情之前揭人員一一核章判行，使具有最終決定權之鄭國順等人陷於錯誤，誤信林昭任有代表中正大學向友翔等公司購買上開Ｂ貨並驗收無誤而核准撥款，隨即由中正大學總務處出納組人員，將上開請領款項（Ｂ款）支付給友翔等公司，友翔等公司即以之作為林昭任向其等購買ISCO針筒式高壓泵等儀器（Ａ貨）之貨款，使林昭任詐得上開公款共計二百六十一萬七千五百十四元，足生損害於中正大學對於審核教學及研究經費請領項目之正確性等情（犯罪時間、事實態樣，採購經費之來源、統一發票內容等均詳如原判決附表一、三所載）等情。因而撤銷第一審關於諭知林昭任有罪部分之判決，改判論處林昭任犯公務員利用職務上機會詐取財物十九罪罪刑；並維持第一審各論處林華經、趙慶寬共同犯公務員利用職務上機會詐取財物一罪罪刑部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：一、林昭任依據「科學技術基本法」規定承辦「國科會」、「工 研院」等委託機關補助之科技研究經費採購事務，不適用「 政府採購法」招標、審標、決標之規定，非執行公權力行為 之「公共事務」，不具「授權公務員」身分
㈠修正前刑法第十條第二項對於公務員之定義僅規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」，內容極為抽象、模糊， 為避免不當擴大刑罰權之適用，對於公務員課予特別之保護及 服從義務，並明確規範其行使公權力之範圍，予以適度限縮公 務員概念，立法院於九十四年二月二日將公務員之定義修正為 ：「稱公務員者，謂下列人員：１、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者（學理上稱為『身 分公務員』），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者（學理上稱為『授權公務員』）。２、受國家或地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者（學理上稱為『委託公務員』）」。故刑法上「授權 公務員」與「委託公務員」之區別，一為依法令從事於公共事 務而具有法定職務權限者，一為受機關委託而從事與委託機關 權限有關之公共事務，二者定義不同，適用類型亦異，不得同 時併存。查第一審判決認定林昭任為「委託公務員」，林華經 、趙慶寬各與「委託公務員」之林昭任有共犯利用職務上機會 詐取財物罪之關係（第一審判決第一二六頁）。今原判決既已 變更第一審判決之見解，改認林昭任為「授權公務員」，亦認 定林華經、趙慶寬各與林昭任有共犯貪污治罪條例同罪名之關 係（原判決第四九、五四、五七頁），則原判決主文撤銷第一 審關於論處林昭任其中共同犯（委託）公務員利用職務上之機 會詐取財物二罪罪刑部分之判決（第一審判決附表二編號七、 十五），改判論處其共同犯（授權）公務員利用職務上之機會
詐取財物二罪罪刑（原判決附表二編號七、十五），並維持第 一審各論處林華經、趙慶寬共同與（委託）公務員犯利用職務 上機會詐取財物一罪罪刑之判決，駁回林華經、趙慶寬此部分 在第二審之上訴。一面諭知林昭任為「授權公務員」利用職務 上之機會詐取財物罪，一面又認定林華經、趙慶寬與「委託公 務員」之林昭任共犯利用職務上之機會詐取財物罪，為無不合 ，而予駁回，其所宣示之主文已明顯矛盾；且原判決於事實欄 之記載及理由欄之說明，或曰：林昭任於辦理採購、驗收程序 時，為受中正大學依法「授權」，而從事與中正大學有關採購 公用器材之公共事務，屬刑法第十條第二項第一款後段之「授 權公務員」（原判決第三、四三、五四頁），或謂：林昭任係 受中正大學依法「委託」及「授權」，而從事與該校有關採購 公用器材之公共事務（原判決第二五、三一頁）。則林昭任究 竟係受中正大學依法「授權」或是「委託」辦理與該校有關之 採購事務，原判決未詳加審究二者之區別而混為一談，並有判 決理由矛盾之違法。
㈡上開刑法修正公務員定義時，立法意旨雖謂：「公營事業之員 工，如依『政府採購法』之規定承辦、監辦採購之行為，其採 購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入 甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，並於立法理由說明 ：「依『政府採購法』規定之各公立學校、公營事業之承辦、 監辦採購等人員，均屬刑法第十條第二項第一款後段之其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員（授權公務 員）」。依上開文義之反面解釋，倘非依「政府採購法」規定 之各公立學校之承辦、監辦採購人員，即非屬「授權公務員」 ，乃為當然。所謂「依政府採購法規定」，依政府採購法之規 定，須具備下列三個條件：１、以政府等機關適用政府採購法 為前提，２、採購金額在公告金額以上，３、須有招標、審標 、決標等行為，始能認為係執行國家公權力之行為。前開立法 理由所謂「公權力介入甚深」，必須奠基在此完整之三要件基 礎上，來探討「授權公務員」之概念。
㈢按政府機關依「政府採購法」規定進行採購之事務，原則上係 屬私法行為，本與公權力行使無關，惟我國政府採購法關於招 標、審標、決標等爭議之審議判斷，特別規定性質上相當於訴 願決定（詳下述），故關於招標、審標、決標之行為，亦有公 權力行使之概念。準此以觀，採購行為是否適用政府採購法， 與公權力行使有絕對的關聯，自屬於判定是否屬於刑法上公務 員之重要依據。依政府採購法第十八至六十二條規定，其招標 、審標、決標之程序甚為繁複，廢日曠時，而科技研究發展在 本質上係追求知識探索與智慧創新，具變動性、進步性、時效
性與不可預測性，先進國家多不以一般採購方式來規範，以利 科技研究發展，故我國於八十八年一月二十日制定公布「科學 技術基本法」，以求因應。茲將該法歷次修正情形敘述如下： ⑴該法於制定之初，尚未於條文中明文規範排除政府採購法之 適用，而於九十二年五月二十三日修法時，始增訂第六條第三 項：「法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，其補助金額 占採購金額半數以上，並達公告金額以上者，不適用政府採購 法之規定。」。⑵次於九十三年十二月二十四日該法第六條第 三項進一步修正（九十四年一月十九日公布）：「公立學校、 公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助辦理採 購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購 法之規定。」增訂公立學校、公立研究機關（構）亦適用科學 技術基本法之規定，並進一步刪除原先「補助金額占採購金額 半數以上，並達公告金額以上者」之限制。⑶復於一○○年十 二月十四日修正公布，將該法第六條第三項之條文移列至第四 項修訂：「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受 第一項政府補助、委託或公立研究機關（構）依法編列之科學 技術研究發展預算辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規 定者外，不適用政府採購法之規定。」新增「接受第一項政府 委託」及「公立研究機關（構）依法編列之科學技術研究發展 預算」項目，亦排除依政府採購法之適用。考其修法目的乃為 提升科技創新，鼓勵研究機構之積極作為，特別於受政府補助 或委託進行科研採購之情況下，不論採購金額與補助比例為何 ，明示排除政府採購法之適用，以追求科學研究之彈性與便利 。⑷據上開多次修法經過，基於特別法優於普通法及程序從新 原則，可知公立學校接受國科會等委託機構補助專題研究計畫 經費所辦理之科學技術研究發展採購，不論其金額大小，均排 除政府採購法之適用。而國科會補助之專題研究計畫，係屬科 學技術基本法第六條第一項前段規定之「政府補助、委託之科 學研究技術發展」，則依同條第四項規定，中正大學接受國科 會補助專題研究計畫經費，辦理科學技術研究發展採購時，並 不適用政府採購法，自屬當然。且依林昭任所簽署之「專題研 究計畫執行同意書」，亦無明文約定關於國科會補助之專題研 究計畫經費應依政府採購法辦理。同理，中正大學接受工研院 委託建教合作研究計畫經費所辦理之科研採購，依科學技術基 本法之修法意旨及前開新修正規定，亦應排除政府採購法之適 用。從而，林昭任執行上開研究計畫辦理科研採購程序時，自 無政府採購法之適用，僅係依國科會與中正大學專題研究計畫 補助合約辦理科研採購之人員而已，自非修正後刑法第十條第 二項第一款後段之「授權公務員」，洵屬當然。
㈣原判決理由已認定：「附表一編號 3-5、13、15、16、19、26 、30-35 均為行政院國家科學委員會補助之研究計畫費用，其 中附表一編號3、4、5 為『壓力對泥漿鼓泡床內熱傳之研究』 、附表一編號13、15、16、19為『於氣舉式反應器中利用二種 固定化酵素生產高濃度果寡糖』研究計畫、附表一編號31、34 、35為『開發超臨界CO2 流體的成膜技術應用在白光OLED照明 面板與有機太陽能電池』研究計畫，均屬專題研究計畫補助； 另附表一編號26、30、32、33則為國科會與玖容工業有限公司 、中正大學進行提升產業技術及人才培育研究計畫而補助之『 超臨界流體乾燥製備奈米微孔SiO2薄膜之系統開發與研究』… …是上揭研究計畫既為行政院國家科學委員會補助之款項…… 自應屬於科學技術基本法第六條第一項前段之政府補助之科學 研究技術發展。」等語（原判決第二五頁）。是就原判決附表 一編號3-5、13、15、16、19、26、30-35部分，屬科學技術基 本法第六條第一項前段之政府補助科學技術研究發展計畫，依 科學技術基本法第六條第四項之規定，不適用政府採購法。因 此林昭任身為中正大學教授，本司教學研究工作，就此部分之 採購行為，既不適用政府採購法，則依刑法第十條第二項第一 款後段之規定及前開立法理由之說明，即非「授權公務員」甚 明。乃原判決一方面認上開附表一之部分事實屬國科會補助之 科研採購，不適用政府採購法，一方面竟又認林昭任符合「授 權公務員」之身分，顯對刑法第十條第二項第一款後段、科學 技術基本法第六條第四項及政府採購法為不當之適用，顯有判 決適用法則不當及判決理由矛盾之違背法令。
㈤原判決理由雖另以：「中正大學辦理上揭科研採購時，依科學 技術基本法之規定雖不適用政府採購法，然仍應依『政府補助 科學技術研究發展採購監督管理辦法』之規定辦理，並得約定 採購方式……參佐科學技術基本法第六條第三項修法歷程係著 重以更能促進科學研究發展之方式，來辦理科研採購程序，尚 非否定政府補助公立大學進行科學研究計畫時，就此採購程序 不具公共事務性質，因而予以排除適用政府採購法。是國科會 為提升我國科技研發水準等目的，而給予補助研究計畫，其中 得使研究計畫順利進行之採購程序，雖不適用政府採購法，然 此係為促進科學研究發展，於採購過程中不受諸多程序上之限 制、簡化作業程序使然，此部分之採購性質，實不因係適用政 府採購法辦理之採購，抑或依政府補助科學技術研究發展採購 監督管理辦法所辦理之採購，其公權力介入之程度而有差異， 甚且依國科會給予之補助辦理之科研採購，政府給予公款補助 之目的，係為促進國家科學研究發展，更與公共事務有關，與 單純私人購置用品實有差異，就中正大學執行國科會補助辦理
上揭研究計畫之採購，自與國家之權力作用有關者，而屬於公 共事務之範圍。」云云（原判決第二九、三○頁）。第查，「 政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法」（國科會於一 ○一年五月十一日修正為「科學技術研究發展採購監督管理辦 法」）第五條規定：「政府補助公立學校、公立研究機關（構 ）、法人或團體辦理科研採購，應於補助契約訂明受補助者應 遵守本辦法與補助機關所規定之事項及違約責任，並得約定科 研採購之方式。」亦即國科會補助專題研究計畫經費所辦理之 科研採購，因不適用政府採購法，故國科會與受補助學校於補 助契約得另外約定科研採購之方式，但此乃雙方契約「約定」 而非「法定」，是縱使於專題研究計畫補助合約書中合意約定 ：「於執行研究計畫辦理採購時，依政府採購法及其他相關法 令辦理」，亦僅係謂採購方式之程序事項依政府採購法辦理， 並非因此而成為政府採購法所規範之採購行為。原判決認定中 正大學辦理上揭科研採購時，依科學技術基本法之規定雖不適 用「政府採購法」，但仍應依「科學技術研究發展採購監督管 理辦法」辦理採購，不因適用「政府採購法」或依「科學技術 研究發展採購監督管理辦法」辦理採購，其公權力介入之程度 而有差異。並認為國科會給予補助之科研採購，政府給予「公 款」補助之目的，係為促進國家科學研究發展，與「公共事務 」有關，與單純私人購置用品實有差異云云。似認只要依「科 學技術研究發展採購監督管理辦法」辦理採購，即已介入「公 權力」之行使，只要採購涉及「公款」，概與「公共事務」有 關。然試問以國立大學而言，在學校中所有教學、研究工作， 哪一項與教育無關，而教育屬於「公共事務」，依此推論，所 有行為（不論教師評定、學生退學，或買一枝鉛筆、一塊板擦 等公、私法行為），悉與教育有關，全部均是助成教育之目的 ，則不啻所有私經濟行為均屬「公共事務」，全部適用「授權 公務員」？原判決如此解釋，無限擴張「公共事務」之概念， 不當擴張刑法權之範圍，其適用法則不當，至為明顯。又所謂 「公款」之用語，於現行法中並無特定法規賦予嚴格之定義， 係散見於各種法規中，非屬嚴格之法律概念。如欲判定本件國 科會補助款及公立大學校務基金款項之性質，仍宜由其實際執 行款項性質是否與公權力行使有關著手，不得以辭害意，率爾 以其有「公款」之名，即誤會與「政府採購法」中公權力之行 使有任何關聯，不可不辨。
㈥次按所謂「公共事務」，如以政府行為作用之法律型態區分， 可分為公權力行為及私經濟行為。１、所謂公權力行為，指國 家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚廣， 在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係事項，
均屬公權力行政之對象。２、所謂私經濟行為，指國家非居於 統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，在私法支配下 所為之各種行為。可再細分為⑴行政輔助行為，係指國家以私 法契約取得其行政活動所需之物品，例如以買賣、租賃契約等 取得文具、車輛、土地、辦公處所，以及所需之人力，例如以 契約僱用雇員或工友。在此等事件中，公行政之地位與私人企 業無異；⑵行政營利行為，例如，公營銀行之存放款、停車場 之收費等；⑶行政私法行為，例如，提供助學貸款、紓困貸款 等是。刑法第十條第二項第一款後段所謂「公共事務」，固不 問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為 限。此類人員，雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員 （身分公務員），惟既依法令負有一定公共事務之處理權限， 自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服 從之義務。所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國 家行使權力之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之。公 立學校及公營事業既非依法行使公權力之中央或地方機關，其 從事該學校行政工作之人員及教師等以及公營事業之員工，自 不屬於刑法第十條第二項第一款前段之「身分公務員」類型。 惟從事該學校行政工作之人員、教師等以及公營事業之員工， 得否視其為第一款後段之「授權公務員」？則宜視其是否依法 令負有一定公共事務之處理權限而定。公立學校及公營事業之 員工，如依「政府採購法」之規定承辦、監辦採購之行為，其 採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介 入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。其所謂「公共事務 」，係指「公權力事務」，其具體及形式化之表徵，就是行政 程序法第九十二條所規定之「行政處分」。換言之，其所為之 意思表示足以成為訴願及行政訴訟審判之標的者，即為「從事 於公共事務」。本件上述科研採購，既不適用「政府採購法」 ，非公權力事務，其採購程序與政府採購法不同，採購之相對 人亦無法提出訴願、行政爭訟程序以資救濟，當非屬行使公權 力之「公共事務」。進一步言之，政府機關依「政府採購法」 規定進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為，抑為 立於私法地位所為之私經濟行為，未可一概而論。依該法第七 十四條、第七十五條、第七十六條、第八十三條、第八十五條 之一至四規定，僅於政府機關採招標、審標、決標等訂約前之 作為，得以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定 。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則 關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應 認政府機關之招標、審標、決標行為始為執行公權力之行為， 亦即就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直
接發生法律效果之單方行政行為，始屬行政處分，而許其依行 政訴訟法規定救濟。是刑法第十條第二項第一款後段所稱之「 公共事務」，乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性 質之事項為限，即所授權者須為該機關權力範圍內的事務，受 授權人因而享有公務上的職權及權力主體的身分，於其受授權 範圍內行使公權力主體的權力，若僅受公務機關私經濟行為的 民事上委任或其他民事契約所發生私法上的權益關係，所授權 者並非法定職務權限範圍內之公務，受授權人並未因而享有公 權力，不能認為是「授權公務員」。本件上述科研採購，既不 適用「政府採購法」，亦無招標、審標、決標爭議之審議判斷 既視同訴願決定等之規定，不屬於行政處分，自非執行公權力 之「公共事務」行為，益見明瞭。
㈦又原判決理由以科研採購雖不適用「政府採購法」，但仍受「 科學技術研究發展採購監督管理辦法」之監督，仍屬「公共事 務」，逕認依該法辦理科研採購之人員有對外行使公權力之行 為云云，然「科學技術研究發展採購監督管理辦法」第一條明 文規定：「本辦法依科學技術基本法第六條第三項規定訂定之 。」則「科學技術基本法」為「科學技術研究發展採購監督管 理辦法」之母法，「科學技術研究發展採購監督管理辦法」當 然不得逾越「科學技術基本法」授權之範圍或增加法律所無之 限制。今「科學技術基本法」既已排除「政府採購法」之適用 ，自無再依「科學技術研究發展採購監督管理辦法」之規定， 超越母法，回頭適用「政府採購法」之餘地。況「科學技術研 究發展採購監督管理辦法」乃國科會與受補助之公立學校等機 關間內部之監督機制，與受補助之公立學校等機關辦理採購之 人員有無對外行使公權力之行為並無關聯。另參酌上開辦法第 五條規定「政府補助公立學校、公立研究機關（構）、法人或 團體辦理科研採購；應於補助契約訂明受補助者應遵守本辦法 與補助機關所規定之事項及違約責任，並得約定科研採購之方 式。」；第十條規定：「補助機關於補助契約中，應載明受補 助之公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體辦理科研採 購，有下列各款情形之一者，補助機關得核減補助金額或停止 撥付經費；其情節重大者，得終止或解除契約，並追繳已撥付 之款項…」。其所稱訂立契約、違約責任、終止或解除契約， 均屬民法（私法）上之用語，顯與政府採購法之招標、審標、 決標程序截然不同。矧採購相對人亦無法提起訴願等救濟，只 能依循民事訴訟解決爭議。因此科研採購顯為私經濟行為，不 涉及公權力之行使，而科研採購既非單方行政行為之行政處分 ，相對人無法依行政爭訟程序救濟，故非屬「公共事務」，至 為灼然。原判決以科研採購既受「科學技術研究發展採購監督
管理辦法」之監督，仍屬「公共事務」，逕認依該法辦理科研 採購之人員有對外行使公權力之行為，顯有適用法則不當之違 背法令。質言之，原判決就科研採購不適用政府採購法部分， 究有何涉及公權力之行使？公權力之定義為何？恝置未論，即 據以認定屬於「公共事務」，亦有判決不備理由之當然違背法 令。
㈧再按中正大學之教授，依其聘約之約定，如對外承接委託計畫 或申請研究經費之補助，需經學校所定之行政程序為之，由「 國立中正大學」具名成為契約當事人，而不得以自己名義自行 對外簽訂委託或補助契約。本件中正大學與國科會簽訂之契約 書，除契約當事人為中正大學與國科會外，其上亦有「計畫主 持人」林昭任之簽章，其中計畫主持人雖非契約當事人，然亦 有執行計畫之義務，此時補助或委託契約應理解為「第三人負 擔契約」。而林昭任既屬計畫主持人，為所謂負負擔之第三人 ，然其亦享有一定金額之設備、耗材申購請求權，亦具有「第 三人利益契約」之性質。茲中正大學與國科會所簽定委託或補 助研究計畫契約，僅使林昭任獲得向國科會請求補助金以進行 研究之權利，非屬於直接服務於人民而無涉公共事務，並無公 權力屬性，自屬私法契約。而政府本項補助行為，係以公立大 學之研究成果，協助推展國家科學研究之任務，可定性為廣義 之行政輔助行為；林昭任據此私法契約對外購買研究專用之器 材、設備並執行研究計畫，係以第三人之身分對國家履行義務 並享有權利，而非對外行使公權力之行為，故該等補助契約之 目的並非賦予大學教授成為中正大學承辦採購業務之主管，或 成為對外行使公權力之人。原判決對國科會與中正大學及林昭 任三者間之法律關係，未加以釐清，逕認林昭任於辦理中正大 學受國科會等委託機構所補助之科學研究計畫經費採購驗收事 宜時，係從事與中正大學採購公用器材有關之公共事務，為中 正大學承辦採購之人員，屬刑法第十條第二項第一款後段之「 授權公務員」，另有適用法則之不當之違法。
㈨至於「國立中正大學採購作業要點」，係為因應八十八年政府 制定「政府採購法」之施行，由該校依據「政府採購法」之規 定於八十八年六月七日自行訂定之作業要點（先後於八十九年 十一月二十日、九十四年六月二十日、九十七年十二月十五日 、一○○年七月二十六日修正），未經法律授權，僅係規範其 大學內部採購作業之秩序及運作，非直接對外發生法規範效力 之規定，屬行政規則性質。對日後九十四年修正「科學技術基 本法」時已排除「政府採購法」之規定，並未隨之修正，是造 成二者規範相異之主因。然「國立中正大學採購作業要點」， 既屬中正大學內部之監督機制，對外並無發生法規範之效力。
中正大學教授為執行科學技術研究採購，若依該作業要點辦理 採購，不僅無法實行「科學技術基本法」所賦予之採購權限， 且與「科學技術基本法」立法目的係為保障學術自由之目標亦 難以達成。林昭任為規避該大學採購作業規定，以不實單據辦 理採購、核銷經費，固有不當，但不能以該採購作業要點係依 據「政府採購法」訂定，即認定林昭任辦理該校科研採購，涉 及公權力之行使，而與公共事務有關；尤其原判決既認定附表 一編號 1、2、6、20、21、25、37、38為中正大學之「教學訓 輔費用」，金額均在十萬元以下，與「科學技術基本法」受委 託研究之補助經費無關，依「國立中正大學採購作業要點」之 規定，本即授權由研究計畫之主持人簽會有關單位，逕行辦理 即可，毋庸依招標、審標、決標等程序為之，更屬單純之私經 濟行為，與公權力之行使無關。原判決以林昭任係受中正大學 依「國立中正大學採購作業要點」之授權，從事與中正大學採 購公用器材有關之公共事務，屬「授權公務員」，均依貪污治 罪條例處斷，併有適用法則不當之違背法令。
㈩末按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第 二條第一項定有明文，此為刑法「從舊從輕原則」。故刑法公 務員定義因刑法修正而有所變更，當案件遭遇新舊法適用爭議 時，應依據刑法第二條第一項規定，原則上採取行為時法律， 例外適用最有利於行為人之法律。而有關新舊法比較時，並應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （擇用整體性原則）。原判決理由認定：科學技術基本法於八 十八年一月二十日制訂公布，先後於九十二年五月二十八日及 九十四年一月十九日修正，其中第六條第三項修正為「公立學 校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助辦 理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府 採購法之規定。但應受補助機關之監督。其監督管理辦法，由 相關中央主管機關定之。」……則自九十四年一月十九日之後 ，依科學技術基本法接受政府補助、捐助之公立學校，就其科 學技術研究發展採購，不論其金額大小，均排除適用政府採購 法，但仍應適用「政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦 法」之規定。而原判決附表一編號 3、4、5之經費來源雖係國 科會補助之專題研究計畫，然各該款項之請款時間均為八十九 年至九十年間，是上揭採購程序仍應適用政府採購法，林昭任 於辦理原判決附表一編號 3、4、5採購行為，仍係受中正大學 依政府採購法之委託及授權，而從事與該校有關採購公用器材
之公共事務，自屬修正後刑法第十條第二項第一款後段規定之 「授權公務員」，亦係修正前刑法第十條第二項之「依法令從 事於公務之人員」云云（原判決第二五、二六頁）。然而依原 判決認定之事實，林昭任等所為原判決事實三㈠㈡及四㈠之行 為（含附表一編號 1、2、3、4、5、6、7、8、9、10；11、12 、17、18），其犯罪時間係自八十九年六月至九十年十二月間 及九十五年五月間，均有連續犯之關係（原判決第五○、五一 頁）。則在此連續犯行為前後，因科學技術基本法已於九十四 年一月十九日修正排除適用政府採購法，而刑法公務員之定義 亦有所變更，依刑法「從舊從輕原則」及「擇用整體性原則」 ，其行為自八十九年六月間至九十五年六月三十日止橫跨新舊 法之適用時，自應適用有利於被告之九十四年修正後科學技術 基本法第六條第三項之規定，上開採購程序既不適用政府採購 法，林昭任亦非「授權公務員」。本件被告等於刑法修正後、 科學技術基本法修正後，已非屬公務員，參照貪污治罪條例第 二條規定之反面解釋，自不能以貪污罪相繩，且依上開「擇用 整體性原則」，應一體適用裁判時之法律處斷，乃原判決竟割 裂適用行為時及裁判時之法律為同一行為之評價，自屬適用法 律錯誤。
二、林昭任以「公款」購買「公物」供學生「公用」無不法所有 意圖，不成立「公務員利用職務上機會詐取財物罪」㈠按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為 之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動 機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌 之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者， 如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為 犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一 般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成 要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立； 又貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上機會詐 取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，行為人主觀上除須有 施用詐術使人交付財物之故意外，尚須有「為自己或第三人不 法所有」之意圖，始克相當，屬目的犯（意圖犯）之一種。而 所謂「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之 故意有別；意圖為自己或他人不法之所有，為利用職務上機會 詐取財物罪之特別構成要件，倘行為人施行詐術使人交付財物 之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立。㈡經查：依原判決事實欄附表一及三之記載，林昭任係以向友翔 等公司購買Ａ貨，不願意以自己財物支付上開儀器之貨款，欲 以中正大學之公款支付，乃虛偽以向友翔等公司購買Ｂ貨為名
，向中正大學請領國科會或工研院等委託機構補助之研究計畫 經費或中正大學之教學費用，用以支付Ａ貨之貨款或作為清償 林昭任積欠維修上開儀器之費用，亦即以「挖東補西」之方式 ，採購儀器。茲林昭任雖坦承以不實單據辦理上述採購及核銷 經費，但其犯罪動機係因教學所需，為求一時採購急迫與便利 ，其所取得之經費亦用於購置研究用之儀器，該等儀器均置於 學校實驗室供學生使用，此節經證人陳興旺、蔡鎮安、皮先覺 、李勇進、侯富雄、邱東佑等於第一審證述在卷，亦為原判決 所肯認（原判決第五三頁）。原判決事實既認定林昭任係中正 大學化學工程系教授，職司教學研究工作，係為遂行其教學及 研究，而從事與中正大學採購「公用器材」有關之「公共事務 」（原判決事實欄二）。足見林昭任採購上述公用器材之動機 乃為遂行其在中正大學化學工程系教授之教學研究工作，其主 觀上係將上述採購之儀器視為中正大學之「公物」，而非私人 財物，當無為自己不法所有之意圖至明。詎原判決竟置林昭任 之動機而不論，於理由欄認定林昭任以「公款」採購上述「公 用器材」，主觀上有為自己不法所有之意圖（原判決理由欄貳 、五），並以詐欺罪為即成犯為由，遽認林昭任於取得中正大 學所撥付之採購款項（Ｂ款）時，其犯罪行為即已完成，至於 其以詐術取得之財物（Ａ貨），係供己獨自使用或供多數之特
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