最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一四一六號
上 訴 人 黃啟明
選任辯護人 李志雄律師
上 訴 人 周廉濤
溫錦源
上 一 人
選任辯護人 林仕訪律師
上 訴 人 黃淑芬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年十二月十九日第二審判決（一○一年度上訴字
第二八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵
字第六四八號及追加起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九
年度偵字第二五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、黃啟明、周廉濤、溫錦源部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人黃啟明、周廉濤、溫錦源有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因（黃啟明、周廉濤依序如原判決附表〈下稱附表〉一編號八、附表二編號十六、十七部分）、共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決；改判仍論處黃啟明如其附表一所示共同販賣第二級毒品一罪刑、單獨販賣第二級毒品六罪刑（以上主刑均處有期徒刑七年六月）、單獨販賣第一級毒品海洛因一罪刑（主刑處有期徒刑十五年二月），論處周廉濤如附表二所示單獨販賣第二級毒品十五罪刑（以上均累犯，主刑各處有期徒刑三年十月）、單獨及共同販賣第一級毒品各一罪刑（累犯，各處有期徒刑七年十月），論處溫錦源如附表四所示販賣第二級毒品五罪刑（主刑各處有期徒刑七年六月）之判決，已詳敍其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就黃啟明、溫錦源否認部分犯行及所辯各語，認非可取，亦依據卷內資料予以指駁。且查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又監聽錄音係偵查
犯罪機關依法定程式實施監聽所得，而通訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面依據上開監聽錄音內容製作，但業經於法院審理時踐行調查證據之程式，自得採為認定犯罪事實之基礎，而有證據能力。原判決依憑周廉濤之自白暨供承有附表二之一所示通聯對話內容，溫錦源供承有附表四之一所示與葉思怡、吳鳳嬌、江信輝為通聯對話，黃啟明供承有附表一之一所示與周廉濤通聯對話之內容，說明非僅依憑購毒者之證詞，為認定周廉濤、黃啟明、溫錦源犯罪之唯一證據，係參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由；並就提示之相關通訊監察錄音譯文內容（下稱譯文內容，詳如附表一之一、二之一、四之一，其中附表一之一編號二末三欄標示之黃啟明門號應為○○○○○○○○○○，誤載為○○○○○○○○○○，原審得予裁定更正），如何與各購毒者證述之交易情節相吻合，足資認定各次毒品交易有從中賺取差價牟利之意圖及事實，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定黃啟明、周廉濤、溫錦源之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；縱未同時說明其他與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚無採證違誤、理由不備之違法。復敍明對於相關之譯文內容，黃啟明等人及原審辯護人均表示無意見，於原審言詞辯論終結前未聲明異議（見原審卷二第一三五至一四○頁），認以之作為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定得為證據之理由；且參照附表一之一、二之一及四之一所示之譯文內容，足見上訴人黃啟明、周廉濤、溫錦源與購毒者於各該譯文內容所示時間，以電話暗語洽妥各次毒品交易之種類、數額及約定交易地點，對照購毒者證述各節，足徵渠等嗣已依約見面交易，上開譯文既經合法調查後，採為黃啟明等犯罪之論據，要與證據法則無違，自不得據為上訴第三審之理由。（二）、原判決已敍明依憑周廉濤具任意性且與事實相符之自白，佐以前述補強證據，據以認定周廉濤販賣甲基安非他命予郭山仁、林志仁、葉昇瑋，及販賣海洛因予葉昇瑋、潘震國等之犯行，係基於營利意圖之理由，符合論理法則，且不違背社會經驗之合理判斷，並無周廉濤上訴意旨所指原審未認定其營利意圖，有判決不載理由之違法。
（三）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障之訴訟基本權，不容任意剝奪。是被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應有被告或其辯護人對之行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權之情事，始具有證據能力，以落實保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據，而具有證據能力外，如其陳述與審判中不符，或客觀上已不能行使反對詰問權者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三規定，原則上無證據能力，須具「特別可信性」及「必要性」之要件，始例外具有證據能力。換言之，被告以外之人於審判外之陳述，未經被告基於訴訟主體地位，於法院審理時直接反對詰問，原則上並無證據能力，應予排除，期被告以外之人能出庭作證，以落實被告於訴訟程序中應享有之訴訟權。然當事人依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，同意或視為同意作為證據者，被告已有考量，復經法院審酌適當，既無侵害被告反對詰問權之虞，自得作為本案證據。上訴人溫錦源及其辯護人對於江信輝於警詢及偵查時陳述之證據能力，於原審審理時均未聲明異議，且同意作為證據，原審亦認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認均有證據能力，並於調查證據時，提示命當事人及辯護人辯論（見原審卷二第一三四頁），於法並無不合。又溫錦源於原審辯稱附表四編號四部分，係吳鳳嬌欲販賣第二級毒品云云，與譯文內容不符，原判決已詳為指駁、說明（見原判決第二一、二二頁），於上訴本院始主張僅成立轉讓毒品罪云云，顯非依據卷內資料為指摘，自非適法之第三審上訴理由。此外，其他上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認黃啟明、溫錦源、周廉濤之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
二、黃淑芬部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件黃淑芬就原審論處如附表三所示共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月）聲明不服，於民國一０二年一月三日提起第三審上訴，惟其聲明上訴書狀僅謂不服原審判決，未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，就該部分仍未提出上訴理由，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十七 日
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