最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一三七九號
上 訴 人 丁福輝
選任辯護人 林清漢律師
上 訴 人 周志宏
梁金典
蔡双福
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年
十二月二十六日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第六三
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二六
四三、三○二四、五七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人葉麗香、謝東富、李進吉（下稱葉麗香等三人）、證人李進魂、楊素娟於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○（下稱乙○○等四人）於檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、更一審所為不利於己之部分供述或證述，並有卷附甲○○、丙○○、丁○○於民國九十三年十二月二十七日上午九時十八分（丙○○與丁○○通話）、九時三十二分（丁○○與甲○○通話）、下午六時四十二分（丙○○與丁○○通話）、九時四十三分（丙○○與丁○○通話）、九十四年一月六日下午七時四分許（丁○○與甲○○通話），分別持用○九三五○六一八六六（○○○○○○○○○○）、○九二七六三一五五八、○○○○○○○○○○行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文）、通訊監察書、行動電話通聯紀錄、勞力士手錶證明書、台北縣立醫院所出具（葉麗香）診斷證明書、（葉麗香）受傷照片、自動櫃員機交易明細表、（丁○○）領款照片等可稽，資以認定乙○○等四人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於乙○○所辯：伊係接到丙○○之電話通知，與數名不詳姓名、年籍成年男子一起到場，處理甲○○所稱葉麗香與甲○○以前一起簽賭「六合彩」所生賭債糾紛。葉麗香係依雙方協調結果，同意簽發面額分別為新台幣（下同）二十萬元之本票共計六張，並由謝東富、李進吉等人在本票上背書。至於
葉麗香、謝東富、李進吉、綽號「阿忠」（或「魚丸忠」）之不詳姓名、年籍成年男子等人遭強盜財物之事，伊並不知情，與伊無關；甲○○、丙○○均辯稱：伊不在場，並未參與強盜財物，完全與伊無涉；丁○○辯稱：伊單純駕駛營業小客車搭載葉麗香，向丙○○領取簽中「六合彩」賭博之彩金，並未參與強盜財物。又伊在自動櫃員機以葉麗香之提款卡提領金錢，係乙○○之手下強押伊所為各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決；甲○○、丙○○、丁○○部分之無罪判決，改判依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論以乙○○等四人犯結夥強盜罪，各量處有期徒刑七年六月。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠依乙○○、丙○○、丁○○、李進魂、謝東富、李進吉、吳兆恭於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、原審之供述或證述，可知葉麗香與甲○○確實有簽賭「六合彩」賭債及向丙○○詐賭之糾紛，葉麗香等三人及「阿忠」交出財物並簽發本票，係作為損害賠償。又葉麗香既自稱向丙○○簽中「六合彩」賭博可得彩金一百九十萬元，如非詐賭，以兩人非親非故，豈會同意以交付一百萬元解決，況苟非詐賭，葉麗香何必邀集五、六人一起前往領取彩金，顯係為被識破詐賭而預為因應。則乙○○縱使取得葉麗香等三人及「阿忠」之財物，亦係作為詐賭之損害賠償，並無不法所有之意圖，並不成立結夥強盜罪。又葉麗香陳稱其所有之勞力士手錶、金項鍊、金戒指遭強盜等情，並未提出具體事證證明其所陳與事實相符。再葉麗香果真遭強盜財物，何以向交還遺留在提款機上二萬元之楊素娟表示，其係委託朋友領錢等情，而非表明其係遭強盜財物，亦有疑竇。另乙○○、謝東富、李進魂已一致陳稱，乙○○與李進魂居中協調、談判有關簽中「六合彩」賭博分配彩金與詐賭損害賠償事宜等情。原審未能詳加調查，亦未敘明認定乙○○有不法所有意圖之理由，遽認乙○○成立結夥強盜罪，有調查職責未盡、認定事實不依證據及判決理由不備、矛盾之違法。㈡依葉麗香等三人於第一審之證述，乙○○係與李進魂在客廳協調、談判，並不在葉麗香等三人及「阿忠」所在房間，並非乙○○喝令其等交出財物及金融卡，亦無證據證明係乙○○指示在場不詳姓名、年籍成年男子所為，根本不能據以證明乙○○就結夥強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔。又乙○○及一起前往之不詳姓名、年籍成年男子（下稱乙○○等人）在人數上並非有極大優勢，能否至使葉麗香等三人及「阿忠」達於不能抗拒之程度，亦有疑問。原判決援引葉麗香等三人於檢察官訊問時及第一審之陳述，
並未詳述所憑理由，即認乙○○就結夥強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，又與卷內事證不符，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈢謝東富於第一審證述，其未依指示交出金錢，而係藏在褲子後面之八千元掉落在地，為對方其中一人撿起拿走；李進吉於第一審證稱，其（從房間）「出來」之後才知道錢（一千元）是要賠償別人等情，足認謝東富、李進吉並非被強盜財物，核屬有利於乙○○之證據。原判決引用謝東富、李進吉於第一審證述情節，率認乙○○等人係強盜財物，而就謝東富、李進吉所證上情，何以不予採取，並未敘明理由，有判決理由不備、矛盾之違法。㈣李進吉、李進魂分別提出「聲明書」，或表示其係主動提出金錢，乙○○並非強盜財物，或表明其在現場與乙○○協調葉麗香之債務糾紛，參酌李進吉、李進魂及謝東富於第一審之證述，足認乙○○主觀上未有不法所有之意圖，客觀上未有強盜財物犯行。原審未能傳喚李進吉、李進魂到庭調查，於事證仍屬有疑之情形下，遽為不利於乙○○之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證不合證據法則之違誤；甲○○上訴意旨略以：㈠葉麗香、謝東富、李進吉、李進魂、乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審，均未指證甲○○有何參與乙○○等人結夥強盜犯行，乙○○更證稱與甲○○無關，未與甲○○有犯意聯絡及行為分擔等情，係屬有利於甲○○之事證。原判決不予採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈡甲○○、丙○○及丁○○於九十三年十一月二十四日，固有多次電話通聯紀錄，但並無具體通話內容可佐，仍不能據以證明甲○○有參與乙○○等人結夥強盜犯行。至於卷附本件通訊監察錄音譯文，係甲○○、丙○○、丁○○於事發後應付警方調查所為討論，並非有關於事前商議如何結夥強盜；事中討論如何分擔結夥強盜犯行；事後協商如何分配結夥強盜所得財物之過程及細節，仍無從據此證明甲○○有何結夥強盜之犯意聯絡及行為分擔。原判決援引上述電話通聯紀錄及本件通訊監察錄音譯文，遽為不利於甲○○之認定，有判決理由不備之違誤。㈢原判決認定並說明甲○○就結夥強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯行，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由乙○○等人下手實行，均為共同正犯等語。但甲○○既不在結夥強盜現場，且葉麗香等三人及李進魂於第一審所證情節，亦不能證明甲○○與乙○○等人係屬共同正犯。原判決率認甲○○係屬結夥強盜之共同正犯，有判決理由不備及判決適用證據法則不當之違法。㈣乙○○等四人於檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、更一審所為不利於己之部分供述或證述，至多僅能證明甲○○可能知悉葉麗香有詐賭情事，並告知乙○○予以揭穿而已，仍無從證明甲○○就乙○○等人結夥強盜犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。原判決據以認定甲○○
係屬結夥強盜之共謀共同正犯，有判決理由不備及判決適用證據法則不當之違誤。㈤原判決就乙○○傷害葉麗香犯行，認為係乙○○自己另行起意所為，但乙○○傷害葉麗香犯行，既為強盜方法之一，應無法予以切割。原判決所為認定，有認定事實不符證據法則及判決理由不備、矛盾之違法。㈥原判決就下手實行結夥強盜犯行之乙○○，及對未下手實行結夥強盜犯行之甲○○、丙○○、丁○○，均量處有期徒刑七年六月，有判決適用刑法第五十七條不當及判決理由不備之違誤；丙○○、丁○○上訴意旨一致略以：原判決引用之葉麗香等三人、李進魂於檢察官訊問時及第一審之證述；乙○○等四人於檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、更一審所為不利於己之部分供述或證述；卷附電話通聯紀錄及本件通訊監察錄音譯文，均不能證明丙○○、丁○○與乙○○等人於事前商議如何結夥強盜財物；事中討論如何分擔結夥強盜犯行；事後協商如何分配結夥強盜所得財物之細節及過程。原判決率認丙○○、丁○○係屬結夥強盜之共謀共同正犯，有判決適用證據法則不當及判決理由不備之違法各云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決採取葉麗香等三人、李進魂、楊素娟於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述；乙○○等四人於檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、更一審所為不利於己之部分供述；卷附本件通訊監察錄音譯文及電話通聯紀錄，不採乙○○等四人所辯各節，認定甲○○、丙○○、丁○○與乙○○等人，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由乙○○等人下手實行結夥強盜犯行（見原判決第一五至二四頁）；乙○○等四人主觀上有不法所有之意圖（見原判決第二四至二六頁）；乙○○等人之強暴、脅迫行為，已至使葉麗香等三人及「阿忠」不能抗拒等情（見原判決第一三、一四頁），已詳為敘明其所憑證據及取捨證據之理由。⑵原判決係認定並說明葉麗香自稱向丙○○簽中「六合彩」賭博可得彩金一百九十萬元，丙○○表示同意支付一百萬元解決，並未指明已取得葉麗香之同意（見原判決第二、七頁）。又向主持不法「六合彩」賭博者領取鉅額彩金，本非易事，葉麗香邀集多名友人一起前往，事屬尋常，不能因此即認葉麗香確實有詐賭情事。再葉麗香於檢察官訊問時及第一審所指其所有勞力士錶、金項鍊、金戒指被強盜等情，核與李進吉於檢察官訊問時證述情節相符（見九十四年度偵字第五七一六號卷第六四頁）。原判決採取葉麗香之證述，據以認定乙○○等四人犯罪事實，自屬有據。⑶乙○○上訴意旨所指葉麗香向楊素娟表示，其係委託朋
友領錢等情，而非表明係遭強盜財物一節，與事理有違云云。原判決已援引葉麗香於警詢時所陳其害怕再遭設計，所以未對楊素娟多說等情，據以說明葉麗香未對無關之楊素娟詳細解釋提領二萬元遺留在提款機上之原因，核與常情並無不符等語（見原判決第二三頁），並無不合。⑷原判決已援引葉麗香等三人於檢察官訊問時及第一審均明確指證，乙○○（即「芭樂」）有持用類似槍枝之不明器械（未扣案），喝令其等交出財物，及簽發本票或在本票上背書等情（見原判決第八至一一頁），據以認定乙○○有下手結夥強盜犯行。至於乙○○上訴意旨所指乙○○與李進魂在客廳協調、談判損害賠償事宜云云，係屬結夥強盜過程中之部分經過而已，不能逕認乙○○並未下手實行結夥強盜犯行。又乙○○上訴意旨所稱乙○○與李進魂在客廳協調、談判損害賠償事宜云云，不外以損害賠償作為結夥強盜之託詞，仍無礙於認定乙○○主觀上有不法所有之意圖。⑸謝東富於第一審證述，其未依指示交出金錢，而係藏在褲子後面之八千元掉落在地，為對方其中一人撿起拿走（見第一審卷第一九五、一九六頁）；李進吉於第一審證稱，其（從房間）「出來」之後才知道錢（一千元）係要賠償別人等情（見第一審卷第二○八頁）。以謝東富自褲子掉落之八千元，仍屬其管領中之財物，又李進吉另於第一審證述「（檢察官問）你當初會交出一千元，是否因為有人在旁邊，你會害怕，所以才交出錢？（李進吉答）是的，所以我把錢放在桌上。」（見原審卷第二○九頁），足認謝東富、李進吉所指上情，與判斷謝東富、李進吉有無被強盜財物，並無直接關聯；又原判決係認定甲○○、丙○○、丁○○為結夥強盜財物之共謀共同正犯，亦即自己未下手實行結夥強盜犯行，而由乙○○等人下手實行，則葉麗香等三人及李進魂未指證甲○○、丙○○、丁○○如何參與結夥強盜犯行，自屬當然之理，難認係屬有利於乙○○等四人之證據。原判決未贅為說明不採之理由，並無不合。又原判決已說明不採乙○○所辯即有利於甲○○、丙○○、丁○○之供述或證述之理由，於法無違。⑹強盜不以蓄意傷害被害人為當然手段，故共犯結夥強盜並非必然包括共犯傷害犯行在內，又於結夥強盜犯行中，部分共同正犯另行起意而為傷害被害人犯行，並非絕無可能。原判決認定乙○○對葉麗香另犯傷害罪部分，與甲○○、丙○○、丁○○並無犯意聯絡及行為分擔，業已敘明所憑理由（見原判決第二一頁），自無不合。⑺原判決所援引卷附本件通訊監察錄音譯文及電話通聯紀錄（見原判決第一六至一九頁），或有關甲○○、丙○○、丁○○於事後討論如何勾串，或關於甲○○、丙○○、丁○○於乙○○等人實行結夥強盜犯行時，多次以電話互相聯繫，與判斷甲○○、丙○○、丁○○與乙○○等人於事前有無結夥強盜財物之犯意聯絡，並非毫無關聯。原判
決據為認定乙○○等四人犯罪事實之證據，已敘明所憑理由，自屬適法。⑻綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理無違，並無乙○○等四人上訴意旨所指調查職責未盡、認定事實不符證據法則及判決理由不備、矛盾之違誤。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或已經不能調查，自均欠缺調查之必要性及可能性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，乙○○及其辯護人於原審係以言詞及具狀聲請傳喚吳兆恭到庭調查（原審已依聲請就此調查），而未聲請傳喚李進吉、李進魂調查（見原判決第六六、七五頁）。以李進吉、李進魂已迭於檢察官訊問時及第一審到庭證述明確，又乙○○提出第三審上訴，始行提出李進吉、李進魂於一○二年一月十七日所出具「聲明書」，或表示其係主動提出金錢，乙○○並非強盜財物，或表明在現場與乙○○協調葉麗香之債務糾紛等情，原審自無從予以審酌，而上述「聲明書」之內容，係屬李進吉、李進魂之個人主觀看法，亦無由據以推翻原判決所確認之事實，難認有調查之必要。原審未依職權再度傳喚李進吉、李進魂到庭調查，難認有乙○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件原判決已敘明審酌乙○○等四人犯罪之動機、目的、手段，及乙○○為下手實行結夥強盜犯行之人，雖參與情節較重，但犯罪後坦承部分犯罪事實，而甲○○、丙○○、丁○○則未見悔意等一切情狀，據以量處乙○○等四人各有期徒刑七年六月，所為量刑並未逾越法定刑，亦無濫用裁量權情事，難謂有甲○○上訴意旨所指判決適用刑法第五十七條不當及判決理由不備之違誤。乙○○等四人上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認乙○○等四人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認乙○○等四人牽連犯刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得財物罪；乙○○另牽連犯刑法第二百七十七條第一項（原判決據上論斷欄誤載為刑法第二百二十七條第一項）之傷害罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之結夥強
盜罪部分之上訴，乙○○等四人關於以不正方法由自動付款設備取得財物、傷害罪部分之上訴，即屬無從審酌，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十 日
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