最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一三五四號
上 訴 人 楊麗華
選任辯護人 吳漢成律師
上 訴 人 樊國成
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人 陳日旺
李佳和
共 同
選任辯護人 陳信伍律師
上 訴 人 郭朝發
陳進丁
共 同
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮
分院中華民國一○一年十月十二日第二審更審判決（一○一年度
重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年
度偵字第七四四、七五六、九四○、九四四、八七九、一二七三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊麗華、樊國成、陳日旺、李佳和、郭朝發、陳進丁（下稱上訴人等六人）共同之上訴意旨略以：依司法院釋字第五二○號解釋，法定預算及行政法規之執行，均屬行政部門之權責，行政慣例或有尊重民意代表之建議予以執行，但基於權能區分，仍不應擴張解釋為民意代表亦具有行政機關執行預算之法定職權。且依卷附內政部、行政院法規委員會及台東縣政府之函覆，均無市民代表對預算執行程序中「建議權」之依據，本件並不符合「法定職務權限」要件，鈞院前次發回判決亦同此旨。又依台東縣台東市公所（下稱台東市公所）復函，市民代表之建議補助，並非市民代表之「職務上之行為」。檢察官未舉證上訴人等六人有「依法律或命令賦予之職務」，原判決竟僅以台東市公所「社團補助款」或「小型工程及設備補助款」等經費與上訴人等六人之「建議權」相關，應認與行政機關相同之空泛理由
，推論此為「法律或命令賦予之職務」，認定上訴人等六人身分上有此「機會」即符合本罪犯罪構成要件，自違背罪刑法定主義，且其亦未說明不採有利上訴人等六人證據之理由，為判決不備理由之違法。楊麗華補充上訴意旨略稱：林義力為對立之共同被告兼敵性證人地位，其所為之陳述乃為求獲得交保或免刑之寬典；且其就致贈賄款之記帳行為一事，前後供述不一，並與帳冊記載之內容不符，況同一記帳日誌之所載內容不盡相同，而證人之供述，未能互為補強，本件並無積極證據證明楊麗華有收受賄賂，自不能僅憑林義力單方製作之文書認定犯罪事實，原判決有事實與理由矛盾之違法。樊國成補充上訴意旨略以：（一）本件受補助單位之各該證人證言，及相關採購設備案之登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證等紙，僅能證明樊國成確有指定如原判決附表（下稱附表）二所示之補助，及林義力與補助款有關。至林義力有無致贈樊國成賄款，雖有林義力之證詞可佐，惟其所述僅係個人片面之回憶，且據聞林義力有以向涉案民意代表及議員收受賄賂，作為換取對渠等為有利證詞之舉動，原判決並未具體論述，僅以林義力單方面之證詞，遽認樊國成有本件犯行，有違無罪推定原則。（二）據林義力所述，其僅有時記載賄款之金額，有時未記，顯徵卷內帳冊、記事本、日誌等文書之記載不具連續性，且卷內之同一文書之內容竟前後不一，自不具正確性，均並非可信之文書證據；本件並無積極證據證明樊國成有收受賄賂之事實，尚有合理懷疑，自不能僅憑林義力製作之文書認定犯罪事實，原判決有違背無罪推定原則之違法。陳日旺補充上訴意旨略以：（一）原判決既認定市公所為預算之執行機關，卻又認定陳日旺亦屬執行機關，有判決理由矛盾之違法。（二）扣押之帳冊原本編號三第一五九之一頁，原審勘驗結果認並無記載 「02-7民國83年度陳日旺新台幣 (下同)十五萬」、「83年度陳日旺十二萬」之字樣，且林義力亦證稱：放在會計小姐處之帳冊沒有記載贈送賄款之事，上開帳冊登載之字跡非其所寫等語，原審未究其實，亦未查明林義力於何時、地贈送賄款予陳日旺，逕為不利陳日旺之認定，原判決有調查未盡及違反證據法則之違法。李佳和補充上訴意旨略以：（一）原審未依鈞院第一次發回更審意旨，依李佳和等之聲請，傳喚林義力到庭接受對質詰問，亦未說明不予調查之理由，有判決違背法令之違法。（二）證人林義力、陳居發、涂亮春、陳雪芳於法務部調查局台東地區機動工作組（下稱東機組）之陳述，均屬傳聞證據，原審未說明如何符合傳聞證據例外之理由，逕認具有證據能力，有判決理由不備之違法；又依先前筆錄所載，李佳和已爭執上開筆錄之證據能力，縱於審判期日表示「引用之前所述」，該等筆錄亦不符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，原判決之認定與
筆錄所載不符，有違背證據法則之違法。（三）卷附之帳冊、記事本、日誌等之內容多未按日期順序記載或未載明日期，顯見並無相關人員校對其正確性，應屬林義力個人判斷之審判外文書，不具特信性，原判決未調查審究該記載是否確為林義力或其所營商號，於通常業務過程所製作，逕認具有證據能力，有違背證據法則之違法。（四）原判決既認定市公所為預算之執行機關，卻又認定李佳和亦屬執行機關，有判決理由矛盾之違法。（五）原審勘驗帳冊原本編號三第一五九之一頁後，既認並無如九十年度偵字第一二七三號卷三第八十八頁影本上，所載之不同筆跡之「83年度李佳和十二萬」之字跡，且後者係記載於楊麗華之欄位，而林義力亦供稱該部分非其筆跡等語。是卷內帳冊尚未能證明李佳和有本件犯行，原審未究其實，逕採為不利李佳和之證據，有違證據法則。（六）檢察官並未起訴李佳和有公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪之情事，且此罪責與利用職務上之機會詐取財物罪責間之基本社會事實非同一，構成要件亦不相同，原審逕予變更起訴法條，有判決違背法令之違法；又縱公訴檢察官同意變更起訴法條，惟該變更不生訴訟上效力，原判決就該變更事實為審理，有就未受請求之事項予以判決之違法；再原審僅於審判期日籠統告知李佳和「可能」涉有職務上之行為收受賄賂罪，並未踐行刑事訴訟法第九十五條第一款規定之告知義務，有判決不適用法則之違法。（七）原判決固認定上訴人等六人係於預算經行政機關比價程序，符合規定後始發包執行，並於林義力取得承包後，始收受林義力交付之賄賂。惟依證人楊淑蕙、陳居發、涂亮春、陳雪芳之證詞，均僅能推論補助款之執行及採購事實而已，尚與林義力行賄對價關係並無必然結合關係。李佳和對於補助款之建議補助對象及額度，並無拘束行政機關之權限，亦未因補助款之建議權行使而收取賄賂，且確未收受來自林義力之賄款，原判決未調查其他證據，復未說明該建議權與收受款項間有何對價關係，以證明李佳和有本案犯罪事實，而僅憑林義力證稱有長期連續致贈公務員回扣以取得採購案承做權等語，逕為與卷內事證不符之認定，有調查未盡、判決不備理由及理由矛盾之違法。（八）本案並無扣得與李佳和相關之「登錄表」，原判決竟引用陳雪芳之證詞，認定有簽署「登錄表」之事實；又原判決既認定林義力所述與記事本或日誌記載相符者，得採為不利上訴人等六人之證據，反之，無記事本或日誌之記載者，則難憑林義力片面或有瑕疵之陳述，為不利上訴人等六人之證明，似認扣案之帳冊不得作為論罪依據，復又以帳冊之記載內容為論罪依憑，有判決違背證據法則及理由矛盾之違法。郭朝發補充上訴意旨略以：（一）卷內並無與郭朝發相關之「登錄表」存在，顯徵林義力證稱交付賄款予郭朝發一事並非實在；又據證人林義力之證詞可知，
林義力對郭朝發沒印象，其係從學校得悉補助，非由郭朝發交予林義力承做，是林義力並無贈送賄款予郭朝發之必要，原判決逕為不利郭朝發之認定，有判決理由矛盾之違法。（二）林義力單方面提出之帳冊並非業務上連續記載之文書，無證據能力，不得作為補強證據，且該文書之內容，並無贈送賄款之記載；又共同被告之自白，需有補強證據，在具有對向性關係時，不免嫁禍他人而為虛偽之陳述，林義力之證詞有嚴重瑕疵，不得作為不利郭朝發之證據，是卷內既無積極證據證明郭朝發有收受賄賂，原判決竟逕認定郭朝發有本件犯罪事實，有判決不備理由之違法。陳進丁補充上訴意旨略以：（一）林義力坦承部分由市民代表補助之學校工程，係其向該學校偽稱此由其所爭取，故得以承做該工程云云，足認並無贈送賄款之事，原判決僅以建議補助款係由林義力所承包，遽認陳進丁將該工程交予林義力承包及收取賄款，違反論理法則，有判決理由不備之違法。（二）林義力於原審訊問前雖未陳述有將款項交予鄭雅武轉交陳進丁之情事，然其是否因原審提示扣押之帳冊資料予其表示意見後，因而回想起有經由鄭雅武轉交之事，始作該證詞，並無矛盾之情形，詎原判決竟認林義力此部分所供係迴護陳進丁之詞而不足採信，有判決理由不備之違法。（三）林義力單方面提出之帳冊並非業務上連續記載之文書，無證據能力，不得作為補強證據；又共同被告之自白，需有補強證據，在具有對向性關係時，不免嫁禍他人而為虛偽之陳述，林義力之證詞有嚴重瑕疵，不得作為不利陳進丁之證據，卷內並無積極證據證明犯罪事實，原判決有判決不備理由之違法。（四）林義力在第一審之證詞並無矛盾之處，原判決認該部分所述係迴護之詞，不予採信，有判決理由不備之違誤各等語。惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等六人確有原判決事實所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等六人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。係依憑上訴人等六人均坦承分別確有於附表一至附表六所示台東市公所補助之時間擔任台東市市民代表，且渠等亦分別建議補助如附表一至附表六所示款項之事實不諱；參酌證人林義力、吳昭玉、陳文富、李玫玲、陳柏明、陳清文、林政隆、王錦陞、彭珠真、鄭協和、陳雪芳、涂振源、田桂香、陳賴糊、林煌崇、陳居發、涂亮春之證詞，及卷附基層建設設備辦理情形登錄表、統一發票、估價單、市公所領據、預算書、估價單、傳票、
台東市公所粘貼憑證用紙、台東市民代表會代表建議補助台東縣立豐田國中手提無線擴音機、影印機之預算書、合約書、比價紀錄表、驗收證明決算書、領據影本、台東市公所函及所附之台東縣台東市總預算－歲出計畫說明提要與各項費用明細表、台東市公所八十五年度總預算書中歲出計畫說明提要與各項費用明細表等件、扣案林義力記事本、筆記本、日誌等證據，及卷內其他事證，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等六人之上開犯行。且敘明台東市公所函及所附之台東市總預算－歲出計畫說明提要與各項費用明細表、台東市八十五年度總預算書中及歲出計畫說明提要與各項費用明細表，系爭預算之編列及審核通過執行行為，乃本件預算費用，並非僅為行政慣例或尊重民意代表之建議權，而係直接編列供民意代表執行，使台東市民意代表取得實質動支預算權限，上訴人等六人之建議補助權乃與法律所賦予之職務相當；其六人分別與林義力事先談妥補助款之賄款後，即同意補助款，並由林義力藉由形式上之比價程序，取得採購案工程後，於施做工程前、後，將賄款交予上訴人等六人，又其有紀錄者，固足認有給付賄款，但於少數未記錄之情形，仍難謂無交付賄款之情事。再本件賄款之數額記載於帳冊或記事簿之位置，無礙於林義力確有給付賄款之認定；又李佳和、郭朝發所填寫之基層建設設備辦理情形登錄表雖未附卷，然因相關資料業已銷毀，無從比對，參諸其二人均已坦承確有建議補助並填寫登錄表，並有卷內資料可稽，縱該登錄表並未扣案，仍無礙於該二人犯行認定之理由；均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且就上訴人等六人所辯各詞究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，要難徒憑不同之評價遽指違法。上訴人等六人之共同上訴意旨、樊國成上訴意旨㈠、陳日旺上訴意旨㈠、李佳和上訴意旨㈣、㈦、㈧、郭朝發上訴意旨㈠、陳進丁上訴意旨㈠、㈡所指，顯非依據卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之適法理由。（二）依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，原則上有證據能力。從而法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。原判決已敘明林義力製作之帳冊、記事本及日誌等文書，係東機組另案在林義力住所搜索後所查扣，查扣之原本均置於贓物庫內（嗣原審於審理時，再次調取提示予上訴人等六人閱覽無誤），且東機組詢問時即分別提示該相關帳冊、記事本、日誌予林義力及上訴人等六人閱覽，並就各該記載內容部分逐一詢明，始將提示部分之文件影印附卷，參以林義力亦供稱：前開資料確為其或其職員於通常業務過程不間斷所製作等語，至卷附之影本及
原審前審另製作之彩色影本，均僅係為便利提示所為，且與上開詢問林義力、上訴人等六人之內容符合，自屬真實可信，上訴人等六人之辯護人辯稱卷內僅有影本，或其上尚有不同筆跡而疑其係偽造云云，顯有誤會。再上開帳冊、記事本、日誌等均係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，此由該帳冊係依各商行、日期、品名、數量、單價及進貨、支出金額等項分別記載，記事本及日誌亦按個別不同事項予以登載，其中並有記載日常生活之事務（如生日或學校活動情形），均為平日所見所聞親為之紀錄。又林義力亦係因另案經人舉發，經搜索後查獲扣案之記事本等物，其於製作時，顯未想到日後將遭查扣，而本其自由意思翔實而為，可信度極高；且其與上訴人等六人均無恩怨仇隙，亦無故作不實紀錄誣陷之動機，不得以無關緊要之些微瑕疵，即認上開證據資料均無可採之理由，並無證據上理由矛盾及不備理由之情形。李佳和上訴意旨㈢、郭朝發上訴意旨㈡指摘該部分證據有顯不可信之情形云云，並非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已說明其引用之證據，關於各證人於東機組之陳述，均符合九十二年九月一日刑事訴訟法修法前之相關程序規定，如何之具有證據能力，而扣案林義力之帳冊、記事本、日誌等以外之卷內其他各項證據資料，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，然檢察官、上訴人等六人、辯護人等均知有不得為證據之情形，仍對證據能力不爭執，或未於言詞辯論終結前聲明異議。依同法第一百五十九條之五規定，視為當事人及辯護人均同意作為證據之理由，雖其論述稍嫌簡略，究非可執此遽認未記載理由，要無李佳和上訴意旨㈡所稱之違法可言。（四）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決已說明林義力雖供稱：伊係自學校查知有民意代表準備補助學校，始聯絡該民意代表並賄賂，以爭取承做等語。然林義力致贈賄款爭取承做民意代表補助採購工程之對象甚多，非僅上訴人等六人，其該部分所言非必即為其與上訴人等六人之聯繫方式；又因東機組非一次將全部資料調齊提示予林義力，難免發生因提示資料先後之不同，致林義力之前後證述有形式出入之情形，但尚難認林義力之各次陳述，即與事實尚有矛盾；再林義力於偵、審時之證詞，核無主觀上故意為不實供述之動機（見原判決第四十三頁第十五行至二十五行、第四十五頁第十七行至第四十七頁第一行），且其證述亦有卷附相關登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等書面證據及各校負責採購人員之證詞可資佐證，應堪採信之理由；又卷內並無具體事證可證林義力
所述有虛偽不實之客觀情形，原判決因而參酌上開證據，認定林義力之自白與事實相符，應堪採信，據以認定上訴人等六人有本件犯行，難謂於法有違。至本件最初蒐證時雖漏未將本件繁多書證一一列入，且有因時隔甚久，不復尋獲，致有部分之登錄表未經扣案之情形，但既尚有卷附之預算書、估價單、統一發票及領款憑證等文書資料足參，及受補助學校相關承辦人員之證述可佐，均與林義力所製作之上開記事本記載之內容相符，該登錄表是否存在並不影響原審就如原判決事實欄所載犯行之認定，亦據原判決說明綦詳。樊國成上訴意旨㈡、郭朝發上訴意旨㈡、陳進丁上訴意旨㈢所指，並非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。（五）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決既認依憑上開證據，上訴人等六人應負之罪責，已臻明確，自係認是否調查各次致贈賄款之時間、地點、方式及何以帳冊資料內有部分記載不完全，均不影響認定上訴人等六人係依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件，無為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。再證人林義力業經第一審法院傳喚到庭，賦予上訴人等六人對質詰問之機會。陳日旺上訴意旨㈡、李佳和上訴意旨㈠、㈤自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（六）原判決已載明本件檢察官雖以上訴人等六人係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪嫌提起公訴，惟適用修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪之規定，既較原起訴之罪名更有利於上訴人等六人，復經公訴蒞庭檢察官將起訴法條更正為前開第五條第一項第三款之罪嫌後，依法論告，且起訴之犯罪事實，與法院調查結果所認定之犯罪事實，其賄賂之對象、犯罪之時間、地點、方法、行為態樣各節均屬相同，應認二者基本社會事實同一，無礙於被告防禦權之行使，庶維訴訟經濟原則，無變更起訴法條之問題。李佳和上訴意旨㈥執以指摘，並非第三審上訴之適法理由。（七）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等六人之上訴均違背法律上
之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 九 日
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