最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一三四六號
上 訴 人 陳建彰
選任辯護人 陳佳瑤律師
林盛煌律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二
年一月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二四○二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一○○
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳建彰上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人所持用之○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文無證據能力，嗣竟引用該無證據能力之通訊監察譯文資為認定上訴人與李明展並未同車之理由，顯然係將上開通訊監察譯文認定為有證據能力，有認定事實與所憑證據不相適合、理由前後矛盾之違誤。㈡、原判決於事實認定上訴人「所能預見發生之構成要件事實，有可能為傷害，亦有可能為死亡之結果」，但何以上訴人主觀上所確信發生者係死亡之結果，原判決就此關乎行為人主觀意思，未有任何論理與邏輯之說明。且原判決事實尚稱有可能發生傷害之結果，則對於上訴人預見傷害之構成要件，且確信發生傷害結果係不違背其本意之不確定故意傷害罪之可能不論，而此係有利於上訴人之事項，原判決於理由內未詳予說明，應屬判決理由不備。㈢、姑不論案發現場開槍之人是否為上訴人，原判決對於認定上訴人「基於肇致他人中彈死亡之結果、亦不違背其本意之殺人不確定故意」，並未說明何以致人死傷不違背上訴人之本意？何以上訴人對於其他恰巧經過之無辜路人死亡會有所「意欲」？原判決既已認定「嗣因見對方人多勢眾，始於通知張嘉豪離去後，臨時起意持上開槍、彈朝萬晶酒店方向掃射」，在如此短暫之時間內，上訴人何以會起心動念希望或容任他人中彈之死亡結果？縱使如原判決事實所認定「見對方到場助勢者眾，恐有不敵」、「猶恐示弱、心亦不甘」之情形，則衡諸常情，上訴人亦應對空鳴槍，是本件死亡之結果是否有可能係因上訴人確信開槍射擊角度不致發生死亡之結果，而應適用刑法第二百七十九條（
諒係第二百七十六條之誤）第一項之過失致人於死罪？否則何以少年許○○、吳○○均為下肢受有開放性傷害？原判決對於上訴人是否有可能成立「有認識過失」乙節，均隻字未提，有判決不載理由之違法。㈣、原判決既認定上訴人該當兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑至二分之一之規定，然該條項除須行為人客觀上行為須符合該罪客觀構成要件外，主觀上亦須行為人對於其施以犯罪之對象係少年亦有所認識。原判決認定上訴人開槍掃射係臨時起意，且萬晶酒店前到場助勢者人潮聚集、酒店前之復興路亦為人車密集交通要道，卻又認定上訴人認識傷者為少年，顯有矛盾。原判決對此亦未敘明其認定上訴人對於許○○、吳○○係少年有所認識之依據，亦有判決不載理由之違誤。㈤、原判決於事實欄記載：「甲○○、張嘉豪二人為替孫詩豪討回公道，向萬晶酒店經理趙文豪查得李宜修聯絡電話後，張家豪旋……以行動電話致電邀約李修宜至萬晶酒店樓下談判」，該段記載所稱之「張家豪」（原判決第二頁第五行）、「李修宜」（原判決第二頁第七行）係指何人？與事實、理由所載之「張嘉豪」、「李宜修」無一相符，有理由前後矛盾之違誤。㈥、本案卷證資料並無任何人證、物證直接證明當日乘坐車號0000—DL自用小客車副駕駛座者為上訴人，更無人得直接證明上訴人即為開槍之人。原判決理由所載之證據，均為間接證據。縱原判決認定上訴人「先通知吳秉哲安排孫詩豪、張嘉豪潛逃大陸地區，再於大陸地區指示孫詩豪返台頂替事宜、並告知槍枝藏放處所，安排案件辯護律師、書妥自白書」為真，並無法直接證明上訴人即為開槍掃射之人，該等間接證據亦有可能係上訴人受實際開槍者之託而代為安排。原判決認為上訴人無法舉證證明上訴人有受李明展恐嚇，然上訴人本無自證己罪之責，基於無罪推定之理，本應由公訴人舉證證明足以使一般人均不致有所懷疑之程度，方得為不利上訴人之認定。原判決有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈦、上訴人曾於書狀內說明民國九十三年九月二十六日凌晨零時十分之通聯背景事實為：「上訴人到現場後下車，此時車上的某人把車開去買檳榔，上訴人回頭看，發現賓士車被人家開走，也不曉得車被開去哪裡？所以周明德才會回說他回到檳榔攤買檳榔」等情，並非如原判決所稱可以直接證明上訴人與李明展並未同車。原判決縱不採信上訴人對於通訊監察譯文之解釋，亦應檢具理由，詳細敘明何以上訴人對於上開通訊監察譯文之解釋不足採信，但原判決對此卻隻字未提，實有判決不載理由之當然違背法令情形。㈧、證人張嘉豪經傳喚未到及拘提未獲之下，原審遽以張嘉豪於九十六年五月十一日於檢察官前之證述，以其親身經歷，內容詳實……等未經審判詰問之供述即認為有證據力，自與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「依本法應
於審判期日調查之證據而未予調查者」相違云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十三年九月二十五日應孫詩豪之請處理其與李宜修之糾紛賠償事宜，乃約李宜修至桃園縣桃園市○○路○○號萬晶酒店樓下談判，並與張嘉豪相約，由上訴人攜帶不詳時、地取得而非法持有之巴西TAURUS廠製PT99AFS型9釐米制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及9 釐米制式子彈五顆，分別邀集人馬乘車至萬晶酒店樓下會合。二人遂共同未經許可持有上開制式手槍及子彈（張嘉豪持有槍、彈部分業經台灣高等法院判刑確定）。惟上訴人抵達現場後，見對方到場助勢者眾，恐有不敵，遂指示張嘉豪先行閃避，然因猶恐示弱，預見上開制式手槍及子彈之殺傷力甚強，萬晶酒店前到場助勢人群聚集，酒店前之復興路亦為人車密集交通要道（有滿十八歲者，亦有未滿十八歲者在場），若持上開槍、彈朝酒店方向掃射，極可能射中聚集、往來者，足以生死亡之結果，竟仍另基於肇致他人中彈死亡之結果、亦不違背其本意之殺人不確定故意，於是日晚上十一時四十一分至翌日（即九月二十六日）凌晨零時二十一分間，乘坐在車號0000—DL號黑色賓士轎車副駕駛座上，命不知情之駕駛沿桃園市○○路直行疾駛後，突開啟車窗，持上開手槍朝萬晶酒店方向掃射，再逃離現場。而前開掃射結果，其中三槍彈擊中⑴在該處等候友人之莊萬隆左胸、⑵附載於車號AZ0—000號重型機車後，適經該處之少年許○○（詳細名字詳卷，七十八年一月一日生，案發時為十二歲以上未滿十八歲之少年）左小腿、⑶騎乘機車行經該處之少年吳○○（詳細名字詳卷，七十五年十月十三日生，案發時為十二歲以上未滿十八歲之少年）右腳踝。三人經送醫急救後，莊萬隆因子彈貫穿左胸，致左側血胸、肺挫傷、心肌層出血引起呼吸衰竭，於同日（二十六日）上午七時許死亡；少年許○○受有左下肢槍傷約一公分深部開放性傷口之槍傷，少年吳○○受有右下肢槍傷約一公分×○．五公分開放性傷口之槍傷。嗣上訴人為脫免刑責，委請吳秉哲安排孫詩豪、張嘉豪潛逃大陸地區，再於大陸地區指示孫詩豪返台頂替事宜，並告知槍枝藏放處所（孫詩豪所涉未經許可持有制式手槍、子彈及殺人等罪嫌部分，業經台灣高等法院判決無罪確定；頂替部分經台灣桃園地方法院判刑確定），安排案件辯護律師及為孫詩豪書妥自白書。孫詩豪遂於九十四年五月五日下午一時許搭機返國，並帶同警方起出上訴人預先藏放之上開槍枝（含彈匣一個）。嗣孫詩豪於台灣桃園地方法院案件審理中自白頂替乙節，始經循線查悉等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人殺人罪刑（量處有期徒刑）及依想像競合犯論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已
依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人就於前揭時地與張嘉豪為處理孫詩豪遭人毆傷之事，而搭乘0000—DL號黑色賓士轎車至萬晶酒店現場後，見對方約集人馬較眾，於搭乘上開黑色賓士轎車離去之際，乘坐於0000—DL號黑色賓士轎車副駕駛座者，開窗持槍向車外射擊，而擊中莊萬隆、少年許○○、吳○○，其中莊萬隆中槍死亡等事實，於原審調查、審理時均坦承不諱。並經證人孫詩豪、張嘉豪、涂俊仁、李訓煜、林志安、薛隆興、王祥彬及少年許○○、吳○○證述明確，且有案發現場監視錄影畫面翻拍照片、現場採證照片、現場圖、台灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗屍體並解剖鑑定莊萬隆之相驗筆錄、解剖筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、相驗及解剖照片、林口長庚醫院一○一年一月二日（100）長庚院法字第0000 號函、長庚紀念醫院診斷證明書、法務部法醫研究所（93）醫鑑字第0000號鑑定書、桃新醫院九十五年一月三日桃醫字第00000 號函、一○○年十一月二十九日桃醫字第0000000 號函、孫詩豪復興航空公司訂位紀錄、改制前內政部警政署入出境管理局九十四年十月六日境信品字第00000000000 號函及其附件之出國日期證明、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、扣案子彈照片、桃園縣政府警察局桃園分局九十四年十月十七日桃警分刑字第0000000000號函暨所附孫詩豪帶同警方取槍現場照片及槍枝起獲示意圖、台灣桃園地方法院九十四年十二月二十九日孫詩豪起槍過程錄影光碟勘驗筆錄、扣案槍枝、槍擊現場扣得之彈殼、彈頭碎片，內政部警政署刑事警察局九十四年五月十九日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、九十三年十一月十二日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書可證。㈡、上訴人持用○○○○○○○○○○號行動電話通聯顯示，僅於九十三年九月二十五日晚上十一時四十一分起至九月二十六日凌晨零時十六分止，使用案發現場桃園市○○路○○號九樓萬晶酒店附近「桃園市○○路○○○號十二樓」基地台，其後於九十三年九月二十六日凌晨零時二十三分許之通聯即已使用「桃園縣○○市○○路○號」基地台，可徵上訴人於九十三年九月二十五日晚上十一時四十一分起至九十三年九月二十六日凌晨零時二十三分時段於萬晶酒店及桃園市中華路附近，其後即經由桃園縣八德市、大溪鎮返回台北地區。又本件槍擊案件經他人報案時間係九十三年九月二十六日凌晨零時二十一分許，可認槍擊案係於九十三年九月二十五日晚上十一時四十一分至翌日（即九月二十六日）凌晨零時二十一分間之時段內發生，事發後上訴人立即返回台北地區。㈢、上訴人於事發後之九十三年九月二十六日凌晨一時許，交回向證人高睿鈞（原名高智非）借用之0000—DL號車輛，並叮囑高睿鈞倘日後有警方追尋，需向警員表示車輛
為孫詩豪、張嘉豪借用，開槍之人係孫詩豪、開車之人為張嘉豪。嗣並約相關人等至「浪漫一生」商討，待張嘉豪至「浪漫一生」後，即將張嘉豪叫至店外由上訴人與之單獨討論等情，業經高睿鈞及證人簡必鈞證述在卷。上訴人於事發後三十分鐘，即出面約同相關人等商討警方調查時之應對，並指示高睿鈞向警方表示該車係張嘉豪及孫詩豪所使用，以隱匿其借用該車之事實。又上訴人於事發後即聯絡證人吳秉哲，囑託其安排孫詩豪、張嘉豪潛逃大陸地區等情，亦經吳秉哲、孫詩豪證述在案。是上訴人於事發後隨即主導安排已經曝光之孫詩豪、張嘉豪二人潛逃，自身亦於二人出境翌日出境暫避風頭。㈣、張嘉豪於偵查中證稱：在大陸的時候，上訴人說事情是孫詩豪惹的，上訴人是挺孫詩豪的，問孫詩豪要怎麼處理，上訴人還要伊把護照留下來，但伊不給上訴人，就跑掉直接回台灣，回來的時候就被緝獲等語。另孫詩豪亦於偵查及另案審理中證稱：後來上訴人到大陸對著伊和張嘉豪說伊跟張嘉豪已經浮在檯面上了，上訴人又是為了伊的事情才開槍，要伊與張嘉豪承擔，伊就答應了，伊在大陸期間跟上訴人住在一起，上訴人要伊回來投案，還說要給伊新台幣（下同）五百萬元安家費，從執行時開始算，又說張嘉豪回來台灣後，不管張嘉豪怎麼講，只要伊都承認，上訴人就會沒事，還說潘銘祥律師會到澳門機場接，陪伊一起回台灣投案，律師是上訴人找好的，伊只要簽委任狀就好，伊寄回來的自白書是上訴人叫伊寫的，上訴人在珠海叫伊寫自白書，內容是上訴人告訴伊怎麼寫的，是上訴人叫伊擔罪的，伊根本不認識莊學忠，因為上訴人知道莊學忠已經死了，所以教伊說槍是莊學忠的，推給莊學忠等語。經核二人證述情節相合。且高睿鈞更於第一審證稱：事後為孫詩豪處理頂替案件之「張律師」，亦係上訴人打電話過來請求伊幫忙找的等語，亦足佐孫詩豪證述之真實性。另被害人莊萬隆之家屬莊菁樺於偵查中陳稱：上訴人在莊萬隆死後，有跟家屬說要給家屬五百萬元和解等語。而當時在庭之上訴人聽聞後，亦陳稱：有無要給五百萬元忘記了，但伊有請人去慰問，慰問的人談的金額伊不清楚等語。又上訴人亦不否認有拿一張紙給孫詩豪抄寫自白書，亦有為孫詩豪請律師等情。復參以上訴人之入出境紀錄，其於九十三年九月二十七日出境，於前妻即將臨盆之際返國，再於九十三年十一月十日出境，至九十三年十一月十六日安排孫詩豪、張嘉豪返國投案事宜後即潛逃大陸地區躲藏，迄至一○○年六月八日方經遣返緝獲歸案等情，足認孫詩豪、張嘉豪證述上訴人親自前往大陸地區，命張嘉豪、孫詩豪二人「自白為實際行為人」以解決本件槍擊刑事訴訟案件情事為實。㈤、孫詩豪證稱：伊從大陸回台灣當天出發前，上訴人在大陸親口跟伊說槍藏在北二高往深坑方向交流道下來有支測速照相器的旁邊，土壤很好認，是新
挖的。伊帶警察去現場找槍時，測速器旁邊有一塊上面都沒有草的地方，所以伊馬上就能跟警察指出埋槍地點。本案是上訴人威脅伊，叫伊幫上訴人扛的，伊於警詢時之不實陳述也是上訴人威脅伊，伊才會這樣說的等語。可認上訴人事前即與張嘉豪約同攜帶槍枝至現場，且事後告知孫詩豪犯案槍枝之埋藏地點，使孫詩豪能順利帶同警方起獲槍枝。張嘉豪於偵查中亦證稱：伊於案發前即已見上訴人持有槍枝，在槍擊案之現場，亦知悉上訴人攜帶槍枝至現場。……上訴人曾經打電話告知，上訴人開槍打到人，事後為使孫詩豪及伊頂罪時，上訴人更已自承係開槍之人等語明確。孫詩豪於另案審理中尚供證稱：上訴人後來來硬的，說槍是上訴人開的，並且恐嚇如果上訴人脫不了干係，不曉得會如何等語。高睿鈞亦於第一審證稱：上訴人於事後，亦已表明「這件事情都跟你們無關，是我自己的事」等語。是於本件槍擊後，上訴人於其他相關人面前自稱係實際開槍之人。若上訴人僅於案發當時至萬晶酒店欲參與談判，未涉入開槍之事，衡情又何需於第一時間出錢出力大費周章安排相關人等出國躲避、指導渠等為不實陳述、清楚交待孫詩豪埋槍地點，甚或要求孫詩豪出面頂罪，更主動請人慰問死者莊萬隆之家屬，談論關於和解金之事宜，更潛逃至大陸地區，遲未主動到案釐清真相？均有違未涉案者舉措之行徑，反徵上訴人應係實際持有上開槍、彈並開槍射擊之人至明。㈥、上訴人雖辯稱：當日同車者係周明德、李明展及李明展之小弟，而本件實際開槍者為李明展，係因遭李明展恐嚇，方會自己去處理全部事情云云。並舉證人即李明展友人陳哲銘、周明德之證述為佐，及聲請傳喚證人即上訴人前妻蘇雅菁就上訴人曾遭李明展恐嚇等情為證。然李明展已於九十六年三月九日死亡，自已無法傳喚李明展為證。而陳哲銘於一審具結證稱：李明展已經去世，去世前伊係聽聞李明展自己透露「大哥（指證人陳哲銘），出事情了」，暗示出事了，李明展本人並未提及「開槍」一事，僅表示當時與友人欲至南部，後臨時轉至桃園，惟李明展並未詳細說明究竟發生何事，伊亦未與李明展多談，係李明展去世後，與周明德碰面時，周明德提及係「開槍」，但伊本人不在場，由伊本人所聽聞之內容，並不能確定係李明展開槍等語。故由陳哲銘之證述內容，僅能知悉李明展可能曾經於槍擊案現場、知悉現場開槍情節，惟未曾表示「開槍者為李明展本人」，既然陳哲銘於案發當時不在現場，李明展亦未對陳哲銘表示在上開案發時、地，李明展自己有開槍出事，且所謂李明展本來要去高雄，後來臨時轉去桃園之事，更與上訴人上述曾於偵查及原審審理時供稱係專程找李明展至桃園助陣乙節不符，陳哲銘前揭證述內容，實難推論李明展係於上開案發時、地之實際開槍掃射者，亦難為有利於上訴人之認定。㈦、上訴人於第一審供稱：李明展所持用
之行動電話門號為○○○○○○○○○○號，經核對與上訴人於案發當時所持用之○○○○○○○○○○號行動電話門號之雙向通聯紀錄顯示：上訴人於九十三年九月二十五日晚間十一時五十八分十三秒至翌（二十六）日凌晨零時五十一分二十七秒等時間，有發話十通至李明展持用之上開行動電話，且其中第一、二、七通之發話基地台位址在桃園市○○路○○○號十二樓，第三至六通之發話基地台位址在桃園市○○路○段○○○○○○○號八樓頂，第八、九通之發話基地台位址均在桃園縣○○鎮，第十通之發話基地台位址則在改制前之台北縣○○市，若上訴人係與李明展同車至桃園市○○路談判地點，復一起下車找張嘉豪，約十五分鐘後又一起坐回車上，並於李明展開槍後一路同車返回至台北市，上訴人何須於前揭時間撥打多通電話與李明展聯絡？而依上開通話紀錄及發話基地台位址，更徵上訴人與李明展並未同車，證人周明德附和上訴人所述各節核與事實不符，自無從為有利於上訴人之認定。㈧、上訴人雖另於原審辯稱：由上訴人九十三年九月二十五日下午六時四十二分二十二秒、九十三年九月二十六日凌晨零時十分之後通聯譯文顯示之內容，均係詢問「李明展是否在旁？」、「有跟明展說嗎？」可證持用該○○○○○○○○○○號行動電話者並非李明展云云。惟不論前開上訴人自承李明展使用之上開門號行動電話是否曾經因故而短暫交由他人，由他人接聽，純以九十三年九月二十六日凌晨零時十分之電話譯文顯示上訴人頻頻聯絡詢問「李明展是否在旁？」、「有跟明展說嗎？」等情，適足認定上訴人與李明展並未同車，始需另以電話詢問他人李明展現人在何處。故縱上開門號之行動電話於事發時並非李明展持用，亦難認上訴人之辯解可採。另孫詩豪、張嘉豪及高睿鈞於槍擊發生當時雖未在場目睹過程，惟孫詩豪、張嘉豪均證稱曾於事發後聽上訴人自承開槍之事，經綜合孫詩豪、張嘉豪及高睿鈞等人之證述內容，上訴人於案發後確有積極主導相關人等躲藏、偽證、頂罪等妨害司法調查之事宜，堪認上訴人係持上開槍、彈掃射之人無誤。㈨、制式槍、彈之殺傷力甚強，若擊中人體要害部位，足以致人於死，為眾所周知之常識，況案發當時萬晶酒店樓下有人群聚集，此為上訴人於第一審審理時所自承，核與在場之李宜修、許○○、吳○○、薛隆興、李訓煜、涂俊仁及林志安等人證述內容相符。萬晶酒店前方之桃園市○○路為人車往來通行之要道，此由許○○、吳○○、薛隆興、王祥彬等人於凌晨時分仍騎乘機車行駛該路段亦可見一斑，此際若持上開制式槍、彈朝該處掃射，極易射中行經該處之車輛使用人或行人，亦無法控制槍擊之部位，上訴人係智識正常之成年人，亦非無社會閱歷者，對上開情事應可預見，竟仍不顧後果，於搭乘車輛沿人車往來通行要道行駛之際，猶持上開制式槍、彈朝人群聚集
處掃射，致擊中適在該處等候友人之莊萬隆及騎乘機車行經該處之少年吳○○、許○○，莊萬隆並因而死亡，少年吳○○及許○○則因僅遭子彈擊中下肢並送醫救治而倖免於死，是上訴人於開槍射擊之時確有殺人之不確定故意足堪認定。因認上訴人確有前揭殺人、殺人未遂、共同未經許可，持有槍、彈犯行，而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決係引用上訴人使用之行動電話於案發時通聯紀錄為上訴人與李明展頻頻聯絡及二人應未同車之證明，並未引用上訴人所指之通訊監察譯文為證據。雖原判決於第二十八頁說明「純以九十三年九月二十六日凌晨零時十分之通聯譯文顯示被告頻頻電話聯絡詢問『李明展是否在旁』、『有跟明展說嗎』等情，亦適足認定『李明展並未於被告身旁』，即被告與李明展並未同車，始需另以電話詢問他人李明展現人在何處」等旨，係因上訴人以上開譯文內容為己有利之抗辯，原判決方予以指駁，並說明其辯解不可採之理由。上訴意旨先指摘原判決有證據、理由矛盾，嗣又以之指摘原判決未予說明，顯係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定上訴人槍擊二少年殺人未遂部分，合於兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，應加重其刑至二分之一，雖就上訴人主觀上如何預見其施以犯罪之對象係少年乙節未於事實記載及於理由中敘明而有疏漏，稍欠周詳。惟上訴人係對酒店前人群聚集之處，即有滿十八歲者，亦有未滿十八歲者在場之群眾，持槍掃射，對於可能擊中少年，自可預見其發生，且其發生並不違背其本意。原判決之前揭疏漏，雖有瑕疵，但無礙於判決主旨，既於判決主旨不生影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查
者，即得為證據。張嘉豪在偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決第五頁至第六頁理由壹、二、㈠）。嗣於審判中，張嘉豪經第一審法院及原審多方按址傳喚、拘提，均未能使其到庭，且業經台灣桃園地方法院檢察署於九十九年六月三十日以桃檢堂執壬緝字第000000號通緝中，足認客觀上有不能到庭接受詰問之情形。則原審就張嘉豪於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法而執為第三審之上訴理由。㈣、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決已於事實中載明：「孫詩豪係與李宜修（綽號「一休」）、張文龍等人發生口角爭執，進而遭到圍毆，……心有不甘，……輾轉聯絡遠親張嘉豪（綽號「阿和」，閩南語發音）、友人甲○○，冀二人同為協理後續賠償事宜」等情，並於理由中為相同之說明。雖於事實中記載「張『家』豪旋於……致電邀約李『修宜』至萬晶酒店樓下談判……」等情，此顯然為「張嘉豪」、「李宜修」之誤寫。依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。㈤、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，至於其他與犯罪構成事實無緊要關係及當事人毫無爭執之事項，原判決縱未逐一說明其理由，亦非理由不備。本件檢察官起訴時，即認上訴人係犯殺人罪，上訴人於偵、審中均否認為持槍、開槍之人，而原判決就上訴人係持槍朝人群開槍之人及應係有殺人之不確定故意，已於判決中詳予敘明。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十一 日
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