最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一三三七號
上 訴 人 周政平
選任辯護人 吳孟勳律師
尤伯祥律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九
月二十日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第一一一號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第三七二四
、三七二五、六二九二號，九十五年度偵字第三四○、一一五六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人周政平無罪部分之判決，經變更起訴法條，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘事實之記載與卷內證據資料不相符合，自屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄僅認定：「周政平於接受黃為成及其股東吳進平招待之上開期間，即對黃為成所有漁船進入（新竹南寮漁港）港區時，僅為例行性檢查或不檢查，對於漁船上有非法走私大陸地區漁貨之違法行為故意不加以取締，而為違背職務之行為」等情（見原判決第三頁第八行至第十一行），但對上訴人究竟於何時及對黃為成之何艘漁船有非法走私大陸地區漁貨之行為，而故意不加以取締，卻未予載明，則上訴人有否因違背職務而收受不正利益之行為已無從判斷。又依卷存筆錄所載，證人楊清江於警詢時已陳稱案發當時，新竹區漁會之總幹事為吳俊岸，並非黃為成所有漁船之股東吳進平（見偵字第三七二四號卷第二宗第八十七頁、第九十二頁）；證人李天德於偵查時亦證稱：「當天（指民國九十四年一月間某日）下午（新竹區）漁會總幹事打電話找我去他辦公室，我一進辦公室就看到吳總幹事、周政平、漁會的楊清江課長一起在漁會總幹事室喝酒，我就坐下來跟他們一起喝，在席間我就聽到總幹事先對周政平說：『人家永昇發（漁船，下同）又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船』，周政平就跟他旁邊的部屬說叫他們隊員收隊了（當時我在上來總幹事辦公室前我就看到永昇發號已經海巡隊抄查了），席間周政平有說他對永昇發非常不滿，說要抄查這艘船，我就偷偷跑下來跟吳進平說，並問吳進平說怎麼回事，為何副隊長（指上訴人）會來抄這艘船，吳進平才跟我說副隊長一個月喝永昇發（新台幣）二十幾萬元的酒錢，誰撐的
住啊，永昇發的船東拒絕再付帳，所以周政平才故意要查永昇發。後來我又回總幹事室，當時總幹事差不多要走了，總幹事有交待漁會的楊課長在直銷（中心）二樓海產店有安排擺（酒）席一桌，叫我、副隊長、楊課長一起去吃，到了該海產店後，副隊長又叫了一些隊員過來一起吃，席間並有喝酒，我看大家都沒要走的意思，我就提議再到摩玲小吃店喝酒（有坐檯小姐的小吃店），周政平席間好像沒要結束的意思，所以我再邀他到金錢豹酒店，坐一會兒，因都沒有小姐，周政平就說沒有小姐怎麼喝，所以我才再帶周政平……到奧斯卡酒店……喝酒，有找小姐來坐檯，自摩玲小吃店到奧斯卡酒店的錢是我出的」等語（見他字第五七四號卷第二十二頁、第二十三頁）；證人吳進平在第一審中並陳稱其未參與李天德於九十四年一月間跟上訴人喝酒、續攤之事（見第一審卷第二宗第一二四頁）。然原判決事實欄及理由欄卻記載並說明上訴人於九十四年一月中旬某日，因親自帶隊檢查黃為成所有永昇發一二六號漁船，黃為成乃向新竹區漁會課長楊清江反應，而該漁會總幹事「吳進平」係黃為成之股東，於得知上情後，即出面勸阻上訴人，上訴人亦向「吳進平」表示其對黃為成所有永昇發號系列漁船不滿，經「吳進平」當場告以不要一直檢查黃為成之漁船，上訴人見「吳進平」有示好之意，即當場下令停止檢查黃為成所有漁船之行為，隨即接受由李天德依「吳進平」指示而至摩玲小吃店、奧斯卡酒店等處飲宴之招待，李天德前開招待上訴人飲宴之行為，既係依黃為成之漁船股東「吳進平」交代為之，上訴人當日停止檢查黃為成之漁船所為，與該李天德招待飲宴間有對價關係，上訴人顯有違背職務收受不正利益之犯行等情（見原判決第三頁第十五行至第四頁第十六行、第十九頁第十行至第二十二行），即與卷存證據資料不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決以依證人李天德、黃為成、楊清江之證述，據謂上訴人因於九十四年一月中旬某日下午四、五時許，親自帶隊檢查甫進入新竹南寮漁港之黃為成所有永昇發一二六號漁船，黃為成乃通知新竹區漁會課長楊清江代為向該漁會總幹事（原判決似將該總幹事誤為吳進平）反應此事，經總幹事邀集上訴人、楊清江等人至辦公室會談，並當場向上訴人表示不要一直檢查黃為成之漁船，上訴人見總幹事有示好之意，即下令所屬隊員停止檢查上開漁船，隨後並接受至摩玲小吃店、奧斯卡酒店等處飲宴之招待，足見上訴人當日停止檢查黃為成之漁船，與其接受前開飲宴招待間應有對價關係（見原判決第十七頁倒數第三行至第十九頁第二十二行）。然上訴人已否認前揭犯行，其選任辯護人於
原審亦具狀主張：依卷附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二隊（即新竹海巡隊，下稱新竹海巡隊）九十四年一月工作紀錄簿記載，上訴人於九十四年一月間，除該月十七日外，並未奉派帶隊執行查緝黃為成所有永昇發號系列漁船有無涉嫌走私大陸地區漁獲之勤務，另依卷存新竹海巡隊九十四年一月十七日洋局檢字第九三二○九七○號函送之檢查紀錄表、勤務指揮中心電話紀錄簿顯示，九十四年一月十七日下午十三時三十分許，黃為成所有永昇發一二六號漁船因涉嫌走私烏魚鰾，遭新竹海巡隊查獲，且至同日下午十六時四十五分許，新竹海巡隊始將該查獲之魚鰾載回隊部，並派PP3570艇繼續監卸，迨至同日十九時二十分許，新竹海巡隊又發現該漁船尚載有淡水魚類大頭鰱等共一百餘箱，至同日二十三時二十分許方清點完畢，其間，新竹海巡隊復須製作筆錄、移送書等文書，將涉及該案之漁船船長、船員以違反懲治走私條例罪嫌，移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦，故上訴人當日始終在場處理，自無可能於查緝中接受新竹區漁會總幹事吳俊岸、課長楊清江及李天德之關說，即下令新竹海巡隊收隊，暨與李天德等人同赴新竹區漁會產銷中心、小吃店、酒店接受飲宴招待，況依前揭勤務指揮中心電話紀錄簿所載，上訴人於九十四年一月十八日上午九時五分許，又與岸巡第二總隊、新竹查緝隊共同在新竹南寮漁港漁會碼頭監卸當時所查獲之欣揚六號漁船涉嫌走私案，益證上訴人於九十四年一月十七日下午至翌日上午，不可能於執勤中接受吳俊岸等人之關說，要求新竹海巡隊員收隊而停止查緝，旋並接受飲宴招待，李天德、黃為成、楊清江之證述，顯然不實等語，且提出與其主張各節相符之前開工作紀錄簿、函、檢查紀錄表、電話紀錄簿等資料為證（見原審重上更㈡卷第五十九頁正、反面、第六十五頁及外放證物袋）。前開選任辯護人之主張及相關資料，對上訴人有無違背職務收受不正利益之犯行，係屬有利之證據，該主張及證據是否可採？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽認上訴人有前揭犯行，除嫌速斷外，並有判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十一 日
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