侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院(民事),民著上字,101年度,12號
IPCV,101,民著上,12,20130403,1

智慧財產法院民事判決
101年度民著上字第12號
上 訴 人
即被上訴人　揚聲多媒體科技股份有限公司
法定代理人　欒仁澤　　　
訴訟代理人　林慧容　　　
　饒建雄　　　
被 上訴 人
即 上訴 人　雅歌花園視聽歌唱有限公司
兼
法定代理人　孫吉造　　　
上二人共同
訴訟代理人　簡啟煜律師
　吳文德 　
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華
民國101 年4 月30日本院100 年度民著訴字第48號第一審判決提
起上訴，本院於中華民國102 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原審判決就命被上訴人即上訴人連帶給付上訴人即被上訴人之金額在超過新臺幣壹佰伍拾萬元部分，以及超過上開金額計算之法定利息暨准許供擔保為假執行之宣告部分，以及訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人之訴駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人即被上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人即被上訴人以新臺幣伍拾萬元為被上訴人即上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人即上訴人於假執行程序實施前以新臺幣壹佰伍拾萬元為上訴人即被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人即被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲 公司）部分：
㈠揚聲公司於原審起訴主張：
⒈被上訴人即上訴人雅歌花園視聽歌唱有限公司（下稱雅歌公 司）及孫吉造明知如附表所示歌曲，為上訴人即被上訴人在 台灣地區享有著作財產權之音樂著作與視聽著作（下稱系爭 著作），未經揚聲公司同意或授權，不得擅自重製、散布。



然揚聲公司之市場調查人員饒建雄於民國100 年8 月4 日下 午3 時許，在雅歌公司位於○○縣○○市○○路○○○號之 「雅歌花園自助KTV 」消費，發現該KTV 包廂之電腦伴唱機 內重製系爭著作，且未經揚聲公司同意或授權，基於侵害揚 聲公司著作財產權之犯意，於上開營業場所，將揚聲公司享 有專屬授權之系爭著作，以公開演出、公開上映等方式，於 該營業場所之各型式點播系統內供人演唱牟利，侵害揚聲公 司之利益。又孫吉造為雅歌公司之法定代理人，依公司法第 23 條 第2 項規定，應負連帶賠償責任。又揚聲公司與雅歌 公司曾簽立授權合約，惟自96年4 月30日到期後迄今已4 年 又3 月，則雅歌公司等未取得揚聲公司授權所減少支出之授 權費，即為雅歌公司等所得之利益，合計為新臺幣（下同） 432 萬元（計算式：揚聲A 系列合約54萬元+ 揚聲B 系列合 約90 萬 元=144萬元，98年度至100 年度共計1,440,000 × 3 ＝4, 320,000元）。爰依著作權法第88條第1 項、第2 項 第2 款、第3 項及公司法第23條第2 項之規定，提起本件請 求。
⒉對雅歌公司抗辯之陳述：
⑴揚聲公司就附表所示歌曲享有著作財產權：由專屬授權文件 可知，揚聲公司就附表所示歌曲享有音樂著作及視聽著作之 專屬授權，即專屬代理發行營業用原聲原影伴唱產品之重製 、出租、發行、散布、經銷合作相關事宜，已取得系爭著作 重製、出租、散布、公開上映、公開播送等著作財產權之專 屬授權。
⑵雅歌公司確實侵害揚聲公司著作財產權：由蒐證光碟內容可 知，蒐證人員走進「雅歌花園自助KTV 」洽詢櫃臺收費方式 及進入包廂，並於雅歌公司之營業場所點選歌單，並於100 年8 月4 日以刷卡方式消費。又蒐證當日現場僅有兩本實體 歌本，其他曲目皆在點歌機上。又雅歌公司主張本件起訴後 ，曾請承租人即訴外人林軍瑋找尋「雅歌花園KTV 」設備， 並未發現侵權歌曲，惟孫吉造或訴外人林軍瑋得於本件起訴 後將系爭歌曲移除。至訴外人林軍瑋於檢察署供稱，其係向 孫吉造之子吳文德出租設備與歌曲，並未灌入盜版歌曲，惟 不論非法重製者為何人，於店內出現系爭歌曲即屬侵權。又 雅歌公司管理歌曲數目眾多，依一般論理及經驗法則，其提 供點播歌曲清單無法避免公開上映揚聲公司所管理之歌曲， 足見雅歌公司已侵害揚聲公司重製權、公開上映權。 ⑶雅歌公司應負連帶損害賠償責任：雅歌公司與孫吉造辯稱渠 等並非KTV 之實際經營者，惟孫吉造既為該公司負責人，對 該公司之行為應負損害賠償責任。雅歌公司主張將KTV 出租



第三人，惟出租屬有償行為，自應善盡善良管理人注意義務 ，或至少須負過失責任，況依公司法第23條第2 項規定，公 司負責人不以具有故意過失為必要，是雅歌公司及孫吉造之 主張，顯不足採。
⑷損害賠償計算部分：系爭歌曲「給你」、「無眠」係屬「揚 聲98A 系列合約」曲目；「小乖乖」屬「揚聲98B 系列合約 」曲目；「背對背擁抱」、「分手需要練習的」、「喇舌」 、「辦不到」、「寬恕」、「路過的新娘」屬「揚聲99A 系 列合約」曲目；「柴米油鹽醬醋茶」、「寂寞寂寞就好」、 「Sorry That I Love You 」、「阿爸」屬「揚聲99B 系列 合約」曲目；「寂寞不痛」、「因為愛情」、「我不允許我 再愛上你」、「LP」屬「揚聲100A系列合約」曲目；「下一 個我」、「天地一鬥」、「未填詞」屬「揚聲100B系列合約 」曲目。兩造簽訂授權合約，每年度之授權費用不相同。例 如95年度合約為144 萬元，自96年4 月30日授權合約屆期後 ，雙方即無合約關係存在，是雅歌公司等擅自將系爭歌曲作 為營利使用，共計減少支出432 萬元（揚聲A 系列合約54萬 元+ 揚聲B 系列合約90萬元=144萬元，98年度至100 年度共 計1,440,000 ×3 ＝4,320,000 元）。如認揚聲公司無法具 體舉證所受損害為432 萬元，依著作權法第88條規定，因雅 歌公司等侵害行為屬故意且情節重大，揚聲公司得請求500 萬元之損害賠償；或參酌臺灣苗栗地方法院96年度智字第3 號判決或臺灣屏東地方法院96年度智字第1 號判決認定之賠 償額，以10倍計算各該歌曲自授權之日起至100 年8 月4 日 止，總計應賠償6,553,224 元或7,490,362 元，均超過本件 揚聲公司請求之金額，故揚聲公司之主張，洵屬有據。 ⒊並聲明：⑴被上訴人即上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人 432 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。⑵前項聲明如受有利判決，上訴人即 被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被上訴 人即上訴人負擔。
㈡原審為揚聲公司部分敗訴之判決，揚聲公司於本院上訴主張 ：
⒈原審判決認為雅歌公司及孫吉造未侵害揚聲公司之公開演出 權或公開上映權。惟據著作權法第3 條規定及臺灣宜蘭地方 法院95年度訴字第139 號判決意旨，雅歌公司等乃以開設 KTV 包廂、提供伴唱機器設備，向不特定多數消費者傳送音 樂影像，配合消費者共同演唱，以為獲利，揚聲公司無庸具 體舉證蒐證人員以外之人於何時確有公開演出或公開上映系 爭歌曲之行為，且著作權法亦無課予著作權人具體舉證之責



，且揚聲公司之蒐證人員所為之行為雖事前得到揚聲公司同 意，然雅歌公司向蒐證人員播放系爭歌曲之音樂及影像之同 時，即已侵害揚聲公司之公開演出權及公開上映權。 ⒉原審判決認為揚聲公司授權方式係以總曲數一併授權，惟實 際上每首歌曲之暢銷程度不同，其各首之授權金自難以平均 之方式計算，且被上訴人即上訴人明知欲使用附表所示歌曲 應經授權，竟心存僥倖就較為暢銷之歌曲為重製以逃避授權 金之支付，且附表編號13、15、16、17、18、19、20歌曲均 為發行不到5 個月之新歌，本件重製者為原聲原影伴唱歌曲 等情，酌定以每首15萬元、總計300 萬元為賠償金額。然揚 聲公司係將所有合約曲數統包計價，而非將各曲目割裂計算 授權費用，且店家僅能選擇是否向揚聲公司購買各年度合約 之所有曲數，並無可能選擇僅就合約中之特定曲目與揚聲公 司簽約，復以兩造未曾簽署上開合約，而雅歌公司之店內竟 出現系爭歌曲，足證雅歌公司等有侵害揚聲公司著作財產權 之情事。又兩造應簽訂「揚聲98A 系列合約」、「揚聲98B 系列合約」、「揚聲99A 系列合約」、「揚聲99B 系列合約 」、「揚聲100A系列合約」、「揚聲100B系列合約」，始可 能取得系爭歌曲之授權，是本件應以各該年度合約之總授權 金額，作為雅歌公司未取得揚聲公司授權而減少支出之授權 費用，即以95年度合約之授權金額144 萬元，作為估算各年 度合約之授權費用，故本件應以揚聲公司受有432 萬元之財 產損害為本件損害賠償額計算之基準。又本件既為原聲原影 之型式，上開損害賠償金額至少應以十倍計算，依此計算方 式，附表三計算總額為655 萬3224元，附表四計算總額為 749 萬362 元，均遠超乎聲明所請求之432 萬元，是本件請 求432 萬元賠償金額，甚為合理。至原審判決係以平均數值 計算出每首15萬，並非齊一計算，且其中7 首為新歌，價值 絕對遠高於15萬，又縱使其他之13首歌曲非為發行不到5 個 月之歌曲，亦屬暢銷歌曲，價值亦僅非15萬。 ⒊雅歌公司等主張授權金之結構，係指完全提供KTV 客人歡唱 而言。惟因「營業用」涉及公開上映及公開演出行為，KTV 業者固然應取得「公開上映」、「公開演出」授權供消費者 合法使用。因此，除須向代理商洽商外，如果著作財產權人 已加入著作權仲介團體，並委託仲介團體管理其公開演出權 時，業者自應向該仲介團體洽商授權事宜。雅歌公司等經營 KTV 多年，當知悉詞曲著作公開演出等費用之相關收費，須 自行與中華音樂著作權仲介團體（MUST）等相關仲介團體另 議收費標準及收費方式，是其主張若以授權費用之方式計算 本件損害賠償授權費用應當相對減少之論據，實無足採。



⒋雅歌公司等主張因揚聲公司取得之專屬授權歌曲，使用人僅 能向揚聲公司取得授權，具市場獨佔性格，則恐會誘引揚聲 公司以不合理的價格要求其他使用人購買甚多沒有人要唱之 歌曲，強迫使用人接受不合理之定型化契約外，並以取締少 數歌曲來獲取原應自經契約雙方協商之正常市場價格。惟揚 聲公司自各家唱片公司取得授權之方式亦為套裝授權，此固 然為商業競爭手法，亦係各家唱片公司為推銷新人之方式， 倘伴唱代理商亦得選擇以單曲授權之方式，僅挑選部分熱門 歌曲，唱片公司亦不可能授權。雅歌公司等捨棄套裝承租而 不用，復又爭執揚聲公司未以單曲出租屬市場上不公平之競 爭，自不足採。再者，雅歌公司等主張已將所有房屋設備出 租予訴外人林軍瑋，應為臨頌杜撰。
⒌爰上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人即被上訴人在第一審 其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁 判均廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人即上訴人應連帶給付上 訴人即被上訴人1,320,000 元，及自100 年8 月31日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶第一審廢棄部分及第 二審之訴訟費用均由被上訴人即上訴人負擔。⑷第二、三項 聲明，上訴人即被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢對雅歌公司等上訴之答辯：
上訴理由即答辯理由。爰答辯聲明：⒈駁回被上訴人即上訴 人之上訴。⒉訴訟費用由被上訴人即上訴人負擔。二、雅歌公司等則以：
㈠雅歌公司等於本院上訴主張：
⒈有關損害賠償額認定部分：
⑴原審判決以揚聲公司之授權模式未採單曲授權方式，自欠缺 市場上所為單曲授權之價格可作為推估其因著作財產權被侵 害而遭受之損害，並審酌雅歌公司授權係以總曲數一併授權 及本件重製者為原聲原影伴唱歌曲等情，酌定以每首15萬元 ，總計300 萬元之賠償。惟所謂酌定，應依經驗法則、論理 法則及其他一切情形，依法裁量之，始屬適法。而揚聲公司 自承並無單曲授權之契約條款以供被授權者選擇，且總曲數 授權契約係其單方所預先訂立之定型化契約，潛在之被授權 人只有接受或不接受之選項外，其他均無，依民法或消費者 保護法之相關規定及立法精神，對於此類由單方所定之定型 化契約且無單曲授權費用可以選擇授權之現況，理應做為其 簽約相對人有利之認定。詎原審判決竟以揚聲公司並無單曲 授權為由，排除單曲授權之參考計算方式，逕以所認定20首 侵權歌曲中有7 首為發行不到五個月之新歌及渠等為暢銷歌 曲為由，酌定每首歌曲為15萬元，形同以揚聲公司之怠惰懲



罰雅歌公司，恐未妥適。縱依原審判決之見解，係以20首中 之其中7 首為發行不到五個月之新歌及暢銷為由，而全數的 以15萬來齊一計算20首之損害賠償數額，然渠等是否均屬暢 銷歌曲，應由揚聲公司負舉證責任。又況，縱認有欠缺市場 上所為單曲授權之價格可作為推估其因著作財產權而遭受之 損害，而認有不易證明之情形，惟此不易證明亦為揚聲公司 所造成。
⑵揚聲公司主張之侵權行為期間係98年度至100 年度共計三年 ，惟事實上系爭歌曲之專屬授權期間，甚多歌曲均未達三年 ，而其他歌曲有不少為新歌，或屬於暢銷之歌曲，若以2,04 0 首歌曲、每首15萬元酌定賠償，總金額高達3 億零600 萬 元，縱認本件酌定含有懲罰賠償之性質，然與三年授權總額 432 萬元之差距屬亦過大，是以原審以每首15萬元之酌定， 實欠公允。且揚聲公司取得專屬授權歌曲，使用人僅能取得 授權，故其具有市場獨占性，恐會誘引揚聲公司以不合理價 格要求其他使用人購買甚多沒有人要唱之歌曲，更不願提供 其他公平合理之單曲或其他選擇之契約條款，強迫使用人接 受不合理之定型化契約外，並以取締少數歌曲來獲取原應自 經契約雙方協商之正常市場價格。
⑶雅歌公司於原審主張以95年A 、B 約為基準，以其全部歌曲 數及總授權金計算出每首歌曲一年之使用費用約為2,117 元 ，該計算方式，本即有其一定之市場運作準則可循，復考量 系爭歌曲之各別狀況，如歌曲之新舊、受歡迎之程度等因素 ，在此數值予以增減。惟原審判決僅形式上認定揚聲公司因 無單曲授權之金額，即將上開計算方式全部偋除不用，亦漏 未考量無單曲授權金額乃因可歸究於揚聲公司之原因，顯有 未洽。
⑷原審判決認為本件重製者為原聲原影伴唱歌曲，酌定300 萬 元之損害賠償。然其意似指因本件為原聲原影，與非原聲原 影之MIDI性質有異，且前者價格比後者高，惟不論何種形式 之伴唱帶，均可自其全年度授權歌曲數計算出每首之授權費 用，無所謂輕重問題，是原審以原聲原影之侵害大於MIDI伴 唱之侵害為酌定理由，恐亦失據。
⒉有關侵權行為人及故意過失之認定部分：原審判決以孫吉造 雖患有慢性腎衰竭、糖尿病、高血壓要高血脂等疾病，但醫 囑僅需每月按期回診1 至2 次，而認孫吉造所患疾病非完全 無法處理公司業務。惟孫吉造確係疾病纏身，且現已七十多 歲，行動不便，需人攙扶，未在處理公司之業務。雅歌公司 係將位於○○市○○路○○○號之房屋與設備均全部出租訴 外人林軍瑋經營，並未介入其營運，僅因方便考量，將營業



稅部分為特別約定，足見雅歌公司僅立於單純出租人之地位 。
本件不論公司或負責人，均僅係單純將KTV 出租給他人，就 公司而言，自無故意過失可言，且就負責人而言，出租行為 更無所謂違反法令之情事，自均應無由成立侵權行為。 ⒊有關拍攝包廂地點是否在雅歌花園KTV 部分：原審判決認為 依揚聲公司所提出發票及信用卡簽帳單，雖發票上僅記載10 0 年8 月，然發票所示金額分別為650 元、550 元、營業人 為雅歌花園視聽歌唱有限公司，且經勘驗原證4 之光碟搜證 畫面及參考蒐證照片後，足認系爭歌曲被重製於該KTV 之點 歌系統內。然由上開光碟畫面勘驗結果所載「畫面出現雅歌 花園KTV 大廳，然後畫面中斷，下個畫面即出現包廂擺設及 電視螢幕，以及KTV 歌曲伴唱帶之聲音，但包廂內之畫面不 清晰」可知，雖有大廳畫面，然自大廳進入包廂之畫面卻中 斷，且包廂內之畫面並不清晰，則光碟上之包廂畫面是否果 真在該KTV 包廂內所攝得，仍屬有疑，原審遽為上開之認定 ，恐有疑義。
⒋爰上訴聲明：⑴原判決除免假執行部分外關於命被上訴人即 上訴人連帶給付上訴人即被上訴人300 萬元及其法定利息， 與該部分假執行之宣告暨命被上訴人即上訴人連帶負擔訴訟 費用部分之裁判均廢棄。⑵上廢棄部分，上訴人即被上訴人 所在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一審廢棄部 分及第二審訴訟費用均由上訴人即被上訴人所負擔。 ㈡對揚聲公司上訴之答辯：
⒈有關公開演出權及公開上映權部分：揚聲公司主張其無須舉 證蒐證人員以外之人於何時確有公開演出、公開上映系爭歌 曲，且著作權法未課予著作人具體舉證之責，縱認揚聲公司 之蒐證人員所為之行為事前得到揚聲公司之同意，然雅歌公 司向蒐證人員播放系爭歌曲之音樂及影像之同時，即已侵害 到揚聲公司之公開演出權及公開上映權。惟侵權之事實有無 ，本即應由揚聲公司即權利人負舉證之責，且依著作權法第 1 條規定，本法未規定者，適用其他法律之規定，是揚聲公 司主張著作權法無課與著作權人具體舉證之責，顯有誤會。 原審判決既已認為揚聲公司係基於蒐證目的而點播，該蒐證 人員所為之公開演出及公開上映行為已事先得到同意或授權 ，實難認侵害揚聲公司公開演出權或公開上映權，況原審認 定僅就編號17、編號20尚有公開演出之專屬授權，其他歌曲 均無，則有關公開演出權及公開上映權侵害部分，應由揚聲 公司負舉證責任。
⒉有關損害賠償額部分：




⑴揚聲公司主張若以代理商自唱片公司取得成本計算，MIDI型 式之成本低，原聲原影型式之取得成本高，故原審判決雖參 考臺灣苗栗地方法院及臺灣屏東地方法院判決為損害賠償之 計算，惟本件為原聲原影形式，上開損害賠償至少應以十倍 計算。惟上開判決僅為地方法院一審判決，且就賠償參考之 每首歌曲授權金之重要因素均未考量，況原審判決均已考量 上開判決及本件為原聲原影等因素。
⑵揚聲公司主張系爭著作為原聲原影，其他為MIDI版本，故侵 害原聲原影型式的伴唱帶比較嚴重，而原審判決亦考量本件 重製者為原聲原影伴唱歌曲因素，而為300 萬元賠償之判決 。惟原審所謂考量本件重製者為原聲原影伴唱歌曲因素，係 指原聲原影取得成本較高，然不論何種形式之伴唱帶，均可 自其全年度授權歌曲數計算出每首之授權費用。 ⑶揚聲公司主張A 系列或B 系列合約均屬一年一度簽約，自無 中斷可能，且揚聲公司係將所有合約曲數統包計價，而非將 各曲目割裂計算授權費用，店家僅能選擇是否購買各年度之 所有曲數，並無可能選擇就合約中特定曲目簽約，故雅歌公 司等應賠償98年度至100 年度三年之總授權金共432 萬元之 賠償。惟揚聲公司以並無單曲授權之契約條款以供被授權者 選擇，乃單方所預先訂立之定型化契約，被授權人僅有接受 或不接受，是不論依民法或消費者保護法相關規定，對於此 類由揚聲公司單方所定之定型化契約且無單曲授權費用可以 選擇授權之現況，理應做為其簽約相對人有利之認定。詎揚 聲公司主張並無單曲授權以及一定要連續簽約等應被非難之 理由，作為酌定賠償之金額，顯係將揚聲公司未提供單曲授 權條款以及未提供對於未連續簽約之相對人公平、合理、適 宜之契約書得以選擇之怠惰，加諸於無力與其協商契約條款 之雅歌公司等人身上，形同以揚聲公司之怠惰懲罰雅歌公司 等人。
⑷所謂一年全部授權金144 萬元，係指提供人歌唱之重製、公 開播送、公開演出等權能具俱之情形，惟原審僅認定有重製 之侵害，且事實認定上，關於其他公開演出等權能，揚聲公 司亦有所缺，且又非侵害所有的歌曲，如何能以全部歌曲之 授權金計算，是以不論從那個角度觀察，揚聲公司之主張， 顯不合理。
⒊爰答辯聲明：⑴駁回上訴人即被上訴人之上訴。⑵第一審及 第二審訴訟費用由上訴人即被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠揚聲公司為附表所示20首歌曲音樂著作及視聽著作之專屬被 授權人，專屬授權期間如附表所示（見原審卷第161 至162



頁準備三狀所提之附表，其專屬授權證明書見原證1 、6 、 7 、8 、9 ，本院卷第13至36頁、第164 至209 頁、第266 至267 頁）。
㈡雅歌公司於86年2 月17日設立營業至今，其登記負責人為孫 吉造（見原審卷第11頁）。
㈢雅歌公司曾與揚聲公司簽屬「揚聲95A 系列合約」、「揚聲 95B 系列合約」，由揚聲公司將其享有著作權之伴唱歌曲授 權雅歌公司使用，授權期間至96年4 月30日止（見原證3， 原審卷第71至82頁）。
㈣揚聲公司之市場調查人員曾於100 年8 月4 日至「雅歌花園 自助KTV 」消費，消費發票上所載之營業人名稱為雅歌公司 （見原審卷第122 頁及背面）。
四、兩造之爭點：
㈠揚聲公司於100 年8 月4 日至雅歌花園自助KTV 蒐證時，就 附表所示歌曲是否享有著作財產權？
㈡雅歌公司等人是否有侵害揚聲公司上開著作財產權之情事？ ㈢雅歌公司、孫吉造是否有侵害揚聲公司著作財產權之故意、 過失？
㈣揚聲公司依著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款、第3項 請求雅歌公司賠償432 萬元及其法定遲延利息，並依公司法 第23條第2 項規定請求孫吉造負連帶損害賠償責任，是否有 據？
五、得心證之理由
㈠揚聲公司於100 年8 月4 日至雅歌花園自助KTV 蒐證時，就 附表所示歌曲是否享有著作財產權？
1.按所謂著作財產權，依著作權法第四節第一款規定，可分為 重製權、公開口述權、公開上映權、公開傳輸權、編輯改作 權、散布權、出租權等，本件揚聲公司係主張雅歌公司等侵 害其重製、公開演出、公開上映等著作財產權。經查，依揚 聲公司所提之專屬授權證明書所示，除附表編號4「背對背 擁抱」、編號9「路過的新娘」、編號17「LP」、編號20「 未填詞」等歌曲之音樂著作（參原審卷第16、21、32、35頁 ），揚聲公司曾取得公開演出權之專屬授權外，其餘歌曲揚 聲公司並未取得「公開演出」之專屬授權。再者，附表編號 4「背對背擁抱」其音樂著作之公開演出專屬授權期間則自 2009年12月29日起至2010年6月28日止，編號9「路過的新娘 」其音樂著作公開演出專屬授權期間則自2010年9月3日起至 2011年3月2日止，是以，揚聲公司市場調查人員於100年8月 4日至雅歌花園自助KTV蒐證時，揚聲公司就附表編號4、9之 音樂著作已無公開演出權之專屬授權，僅能就附表所示歌曲



音樂著作編號17「LP」、編號20「未填詞」兩首歌曲主張公 開演出權。另依揚聲公司所提之專屬授權證明書所示，其就 附表所示歌曲之視聽著作均取得公開上映權之專屬授權，且 該公司市場調查人員於100年8月4日至雅歌花園自助KTV蒐證 時，上開視聽著作之公開上映權仍在專屬授權期間內，此部 分事實為兩造所不爭執（參原審卷第270頁），是此部分事 實堪信屬實。
⒉至音樂著作及視聽著作之重製權部分，經查，依唱片公司與 揚聲公司所簽訂之專屬授權證明書所示，唱片公司係將視聽 著作或音樂著作授權揚聲公司發行營業用單曲伴唱錄影帶（ VHS ）及Video On Demand檔案（VOD），而發行伴唱歌曲自 須重製視聽著作或音樂著作，因此無論授權書之用語係授權 「重製」、「重製發行」、「獨家總代理發行」或「獨家代 理發行」，均應認為係「重製權」之授權之意，雅歌公司辯 稱「獨家代理發行」不代表重製權之授權云云，惟對於如何 不重製而得以發行一節並未提出足以證明之方，足見雅歌公 司上開辯詞委無足採。又依上開專屬授權證明書所示，其記 載方式均為「OO公司將合法取得視聽著作（或含音樂著作） 之OO歌曲，授權揚聲多媒體科技股份有限公司於中華民國（ 台、澎、金、馬）獨家總代理發行營業用單曲伴唱錄影帶（ VHS）及Video On Demand檔案（VOD），揚聲公司並得於合 約地區內專屬公開上映（或含公開播送、公開演出）。歌曲 曲目及專屬授權期間如下：... 」等語，並將曲目、歌手、 視聽著作專屬授權期間、音樂著作專屬授權期間分別以表列 方式列出，由上開授權證明書整體觀之，可知上開視聽著作 之公開上映權、重製權之專屬授權期間即為授權證明書表列 所示「視聽著作授權專屬期間」，而音樂著作之公開演出權 、重製權之專屬授權期間，即為授權證明書表列所示「音樂 著作專屬授權期間」，雅歌公司等辯稱授權證明書中並無專 屬授權重製權期間之記載云云，與事實不符，當無足採。況 倘如雅歌公司等所辯，則授權證明書有關「公開上映權」、 「公開播送權」之專屬授權期間亦未單獨記載，對照之下， 有關「視聽著作專屬授權期間」與「音樂著作專屬授權期間 」之記載即形同贅文毫無意義可言，由是益證雅歌公司前開 辯詞並不可採。至附表之音樂著作與視聽著作，於100年8月 4日揚聲公司至雅歌花園自助KTV蒐證時，是否仍在重製權之 專屬授權期間內？經查，附表編號13至20歌曲之音樂著作， 於100年8月4日仍在重製權專屬授權期間內，此有專屬授權 證明書附卷可參（見原審卷第25、29、267、32、33、34、 35 頁），而其餘歌曲則已逾專屬授權期間；另就視聽著作



部分，經查，附表所示20首歌曲之視聽著作，於100 年8 月 4 日均仍在重製權專屬授權期間內，此亦有專屬授權證明書 附卷可參（見原審卷第13至35頁、266 至267 頁），是揚聲 公司自得對雅歌公司等主張權利，當無疑義。
㈡雅歌公司等人是否有侵害揚聲公司上開著作財產權之情事？ 承前所述，本件揚聲公司於100年8月4日蒐證時，就附表編 號17、20之音樂著作享有公開演出權之專屬授權，就附表編 號1至20之視聽著作享有公開上映權之專屬授權，就附表編 號13至20之音樂著作享有重製權之專屬授權，就附表編號1 至20之視聽著作享有重製權之專屬授權，而揚聲公司係主張 雅歌公司等以重製、公開演出、公開上映之方式侵害其上開 著作財產權，此為被告所否認，經查：
1.重製權部分：
依原審當庭勘驗揚聲公司所提蒐證光碟，畫面先出現雅歌花 園自助KTV大廳，隨後即為包廂內擺設及電視螢幕，包廂內 畫面並不清晰等情，此有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第26 1至262頁），另依揚聲公司所提之發票及信用卡簽帳單各2 紙所示，雖發票上僅記載100年8月，然發票上所示金額分別 為650元及550元、營業人為雅歌花園視聽歌唱有限公司，與 100年8月4日信用卡簽帳單上所示金額為650元及550元、商 店名稱為雅歌花園視聽歌唱有限公司等情相符，堪認揚聲公 司蒐證日期確為100年8月4日無誤。再者，附表所示歌曲其 點播歌單上均有「雅歌花園自助KTV」之字幕顯示，且經點 播後亦出現各該歌曲之詞、曲音樂著作及影像畫面視聽著作 等情，有蒐證照片附卷可參（參原審卷第36至第66頁），足 見上開歌曲之音樂著作及視聽著作確實重製於「雅歌花園自 助KTV」之點歌系統內，是雅歌公司等辯稱無證據證明上開 歌曲之畫面係在「雅歌花園自助KTV」內拍得、亦無證據證 明點歌後會出現歌曲影像云云，委無足採。雅歌公司另辯稱 起訴後至雅歌花園自助KTV點歌系統內並未找到附表所示歌 曲云云，惟查，揚聲公司蒐證時上開歌曲確實存在於點歌系 統內已如前述，縱事後已遭移除，亦無礙查獲時侵權行為之 成立。而雅歌公司等並不否認100年8月4日時就附表所示歌 曲並未與揚聲公司簽訂授權合約，則雅歌公司侵害揚聲公司 附表編號13至20音樂著作之重製權、附表編號1至20視聽著 作之重製權等情，應堪認定。至雅歌公司雖辯稱「雅歌花園 自助KTV」已出租予訴外人林軍瑋，故雅歌公司並無侵權行 為云云，然本件雅歌花園自助KTV之發票及簽帳單既均係以 雅歌公司名義開立，則雅歌公司自應負責，其上開置辯洵無 足採。




2.公開演出權及公開上映權部分：
按所謂「公開演出」，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或 其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材 ，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之；所謂「公 開上映」，指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於 同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容」 ，著作權法第3條第1項第9款、第8款分別定有明文。經查， 揚聲公司所提之蒐證影片及照片，僅足以證明雅歌公司所經 營之「雅歌花園自助KTV」內有上開歌曲之事實，至於是否 確有「公開演出」或「公開上映」之事實，仍須有人將上開 歌曲點播後予以「公開演出」或「公開上映」，始構成侵害 。本件揚聲公司蒐證人員雖有在上開KTV內點播並演唱附表 所示歌曲，然此乃基於蒐證目的而點播，該蒐證人員所為之 公開演出或公開上映行為已事先得到揚聲公司同意或授權， 尚難認揚聲公司蒐證人員點播並演唱附表所示歌曲之行為侵 害揚聲公司公開演出權或公開上映權。揚聲公司固主張其無 庸具體舉證蒐證人員以外之人於何時確有公開演出或公開上 映系爭歌曲之行為，且著作權法亦無課予著作權人具體舉證 之責云云。惟查，著作權法乃實體法，該法所稱之公開演出 或公開上映等行為，依該法所賦予之定義，必須該特定著作 確實經人以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場 之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲 音或影像向公眾傳達（公開演出），或經人以單一或多數視 聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一 定場所之公眾傳達著作內容時，始有其適用，而上開行為之 發生與否，乃事實問題，換言之，必須客觀上確有該等事實 之發生，始符合法條所規範之要件，若無該等事實發生，僅 係存在發生之可能性者，尚不能以該「可能性」認為符合法 條所規定之要件。至上開事實是否確曾發生，此既屬事實問 題，則應由主張該事實者負舉證責任，此為程序法所規範事 項，揚聲公司援引實體法（著作權法）主張並無舉證之必要 云云，乃係誤用實體、程序規定，自非可採。揚聲公司又稱 其蒐證人員所為之行為雖事前得到揚聲公司同意，然雅歌公 司向蒐證人員播放系爭歌曲之音樂及影像之同時，即已侵害 揚聲公司之公開演出權及公開上映權云云。惟查，若依揚聲 公司說法，則雅歌公司所以為公開演出、公開上映等行為， 顯然係受迫於揚聲公司之點播行為所致，換言之，因揚聲公 司之行為致雅歌公司為侵權行為，揚聲公司反據而要求雅歌 公司賠償「損害」，該損害之發生，揚聲公司是否亦應同負 損害賠償責任？由是益證揚聲公司上開主張並非可採。況上



開歌曲與雅歌花園自助KTV 點播系統內歌曲數量相較比例甚 微，其縱使置於點播系統中處於供人點播之狀態，亦無法證 明確實已生經人點播後演唱之行為，揚聲公司既無法舉證證 明揚聲公司蒐證人員以外之人於何時確有公開演出或公開上 映上開歌曲之行為，其主張雅歌公司公司以公開演出及公開 上映之方式侵害其著作財產權，即無足取。
㈢被告孫吉造應與被告雅歌花園公司負連帶賠償責任： 按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條 第2 項定有明文。此條規定所定公司負責人對於第三人之責 任，雖係基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵 害第三人之權利，並不以該公司負責人具有故意或過失為必 要。本件雅歌公司等辯稱「雅歌花園自助KTV 」已出租予訴 外人林軍瑋管理，故孫吉造並非實際經營者，其並無故意過 失云云，然此為揚聲公司所否認，自應由雅歌公司等舉證以 實其說。經查，孫吉造雖患有慢性腎衰竭、糖尿病、高血壓 、高血脂等疾病，但醫囑僅需每月按期回診1 至2 次，此有 財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書1 紙附卷可參（參原 審卷第107 頁），故孫吉造所患疾病並非已致完全無法處理 公司業務程度。再者，孫吉造與訴外人林軍瑋簽立之契約書