臺灣高雄地方法院民事判決 101年度旗簡字第165號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 李怡毅
丁柏宏
被 告 林鄭秀蘭
王鄭秀卿
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102 年4
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人林有智於民國88年6 月2 日向原告借款新 臺幣（下同）1700萬元，被告林鄭秀蘭為借款之連帶保證人 ，經原告就上開債務取得本院89年度執字第37704 號債權憑 證，經原告對被告林鄭秀蘭之財產聲請強制執行清償後，尚 積欠原告15,378,592元。而被告就其所有坐落於高雄市○○ 區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），於101 年2 月23 日設定50萬元之最高限額抵押權予其姐妹即被告王鄭秀卿（ 下稱系爭抵押權）。系爭抵押權之設定，將致原告不能就系 爭土地聲請執行受償，是本件訴訟即有受確認判決之利益， 又被告間系爭抵押權之設定，係意圖妨礙債權人就系爭土地 執行而受償，實際上系爭抵押權擔保之債權（下稱系爭抵押 債權）並不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自屬 無效，爰依民法第767 條、第242 條，先位請求確認系爭抵 押債權不存在，並代位被告林鄭秀蘭請求被告王鄭秀卿塗銷 系爭抵押權登記。又如認被告間確有債務存在，惟被告間於 101 年2 月23日設定系爭抵押權時，並無借貸關係發生，被 告間是先有借貸後多年再設定系爭抵押權，則其設定抵押權 應無對價關係而屬無償行為，原告亦得依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，備位訴請撤銷被告間就系爭土地所為之 抵押權設定行為，並請求被告王鄭秀卿塗銷系爭抵押權登記 等語。並聲明如下：㈠先位請求：①請求確認被告間就系爭 土地，高雄市旗山地政事務所以旗登字第011360號收件，於 民國101 年2 月23日登記（證明書字號101 期字第0001 20 號），權利範圍全部，擔保權利價值50萬元，抵押債權不存 在。②被告王鄭秀卿應將上開抵押權登記塗銷。㈡備位請求 ：①被告林鄭秀蘭就系爭土地，於101 年2 月23日登記，以 被告王鄭秀卿為權利人之抵押權設定物權行為應予撤銷。
②被告王鄭秀卿應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告林鄭秀蘭則以：系爭抵押權債權係因伊於十幾年前，陸 續向被告王鄭秀卿借款而生，欲再借用時其姊王鄭秀卿認為 要有所擔保才可供借款，借款未簽立借據等語為辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
被告王鄭秀卿則以：伊不知被告林鄭秀蘭積欠銀行債務，系 爭抵押權係為保障伊對被告林鄭秀蘭之債權而設定等語為辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條亦有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號 判例可資參照。經查，本件原告係請求確認被告間系爭抵押 權債權不存在，而原告主張被告林鄭秀蘭積欠債務未償，又 被告王鄭秀卿係系爭抵押權登記之債權人，而抵押債權之存 在，影響其對於林鄭秀蘭債權受償之權益，是原告因系爭抵 押權債權存在與否，於私法上地位乃有受侵害之危險，其提 起本件訴訟，即有法律上確認利益，合先敘明。(二)原告主張之事實，業據其提出本院89年度執字第37704 號債 權憑證、本院92年度執字第14444 號分配表、債權明細表、 系爭土地登記謄本等件為證，業據本院依職權調閱高雄市政 府地政局旗山地政事務所101 年12月19日高市地旗登字第 00000000000 號函所附系爭抵押權登記相關文件（本院卷第 31頁至38頁）在卷可稽，然被告則以前詞為辯，則本件兩造 爭執之要點即在於：㈠系爭抵押債權是否為被告2 人之通謀 虛偽意思表示？是否為無償借款？㈡原告得否請求塗銷系爭 抵押權之設定登記？本院分述判斷意見如下：
四、法院之判斷：
（一）系爭抵押債權是否為被告2 人之通謀虛偽意思表示？是否 為無償借款？
⒈原告主張被告間就系爭土地以所為之抵押權設定登記行為為 通謀虛偽意思表示等語，係以被告2 人無法證明有債權存在 等語，然查：①被告2 人為姐妹，兩造互為借貸應屬常情， 而被告林鄭秀蘭係為其夫林有智之保證人而積欠原告債務， 況被告林鄭秀蘭於93年間即受強制執行，以其所有不動產拍 賣抵償3 百餘萬元，有本院92年度執字第14444 號分配表附 卷可憑，足見被告林鄭秀蘭並未隱匿財產甚明。而系爭土地 地目為田，鑑定價值為1,101,456 元，有鑑定報告書附於本
院101 年度執字第11826 號卷可憑，自非僅原告所述約有91 萬元之公告現值價額，而被告林鄭秀蘭因系爭土地未遭債權 人遭查封拍賣，進而因借款而向被告王鄭秀卿辦理最高限額 抵押權之設定，尚符常情。且經本院調閱被告2 人於101 年 2 月間設定之抵押權申請書等查核無訛。
②被告2 人均為70歲以上之婦人，知識程度不高，當難責求 被告王鄭秀卿於借款時查詢被告林鄭秀蘭之財產狀，況姐妹 間借貸未立借據，借貸金額未明確亦符常情，則尚難以被告 2 人未書立借據即，而遽認被告間就系爭土地所為最高限額 抵押權之設定為虛偽。
（二）原告得否請求塗銷系爭抵押權之設定登記？ 被告2 人間之既非通謀之虛偽意思表示，且借貸關係確係 存在，則原告請求確認被告間之抵押債權不存在及塗銷系 土地之最高細額抵押權登記，即無理由。另被告間之借貸 經常為之，起最高限額抵押權寶及擔保在設定債權範圍內 ，擔保過去、現在及未來之借貸，尚無法證明被告王鄭秀 卿於設頂系爭抵押權時亦知有損害於原告之債權，則原告 自不得依據民法第87條、第244 條主張撤銷系爭土地之借 貸行為，並予以塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為。五、綜上所述，原告本餘民法第87條先位請求確認被告間之借貸 行為不存在，進而請求塗銷土地最高限額抵押權設定登記部 分，為無理由。另原告備位請求依據民法第244 條之規定， 訴請撤銷被告間系爭土地之抵押權設定債權行為，並塗銷系 爭土地之最高限額抵押權設定登記亦無理由，自應予以駁回 。
六、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述 之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 第2項、、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
旗山簡易庭 法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 蕭主恩
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