臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 101年度宜簡字第100號
原 告 林郁盛
被 告 林淑鈴
訴訟代理人 林坤㙔
被 告 林居謨
上列當事人間履行同意書內容等事件，本院於民國102年3月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告林居謨所有宜蘭縣頭城鎮○○段○○○段○○○○○地號土地，如附圖二所示Ｂ部分之土地有通行權存在。被告林居謨應容忍原告在前項範圍內開設道路。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林居謨負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第二項得假執行。但被告林居謨如以新臺貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限︰一、被告同意者。二、請求之 基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執 ，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法 律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項定有明文。本 件原告於起訴時原請求先位聲明為：確認原告所有宜蘭縣頭 城鎮○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），就被 告林淑鈴所有坐落同小段139地號土地，如附圖一（複丈日 期為民國101年7月5日之複丈成果圖）所示編號Ａ部分有通 行權，並得於前開範圍內開闢產業道路。另就先位聲明部分 ，依同意書及繼承之法律關係請求之。備位聲明相同，惟備 位之訴之請求權基礎依民法第787條規定之袋地通行權及第 788 條之開路通行權之法律關係請求之。嗣於本院審理時， 於102年2月25日追加林居謨為被告（見卷二第126頁），並 於102年3月28日之言詞辯論期日，更正聲明為：先位之訴與 起訴時相同，惟就前開備位之訴所依民法第787條規定之袋 地通行權及第788條規定之開路通行權部分，優先審酌確認 原告所有同小段145地號袋地對被告林居謨所有同小段145-3
地號土地如附圖二所示編號Ｂ部分（複丈日期為102年2月22 日之複丈成果圖）有通行權，並得於前開範圍內開闢產業道 路，其次審酌確認就被告林淑鈴所有同小段139地號土地如 附圖一所示編號Ａ部分有通行權，並得於前開範圍內開闢產 業道路，最後審酌確認就被告林淑鈴所有同小段139地號土 地如附圖二所示編號Ａ部分及附圖三斜線位置有通行權，並 得於前開範圍內開闢產業道路（見卷二第154頁、第145頁） 。按民法第787條所規定之袋地通行權，性質上為土地所有 人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，有通行權之原告，就 鄰地主張通行權之處所有數處，法院認原告就鄰地有通行權 時，自應依同法條第2項規定，依職權認定袋地通行權有何 限制規定暨何處為「周圍地損害最少之處所及方法」，不以 原告聲明請求之通行處所及方法為限，亦即不受原告聲明之 拘束，是原告聲明請求通行之處所及方法，縱有數個，亦不 生先位、備位之問題，法院准其中之一通行處所及方法，亦 毋庸就原告其餘請求之通行處所及方法為原告其餘之訴駁回 之諭知。從而，原告前開變更後訴之聲明，就先位之訴部分 ，原告依同意書及繼承之法律關係請求確認其與被告林淑鈴 間有通行權及開路通行權，並無變更；就備位之訴部分，係 追加毗鄰145-3地號土地之土地所有權人林居謨為被告，此 部分核屬訴之追加，固屬無誤；惟就袋地必要通行之處所及 方法為何，原告請求本院依序審酌三種可能通行之處所及方 法乙節，依照上開之說明，本院本即不受原告聲明之拘束， 而應依職權認定何處為必要通行之處所及方法，職是，原告 依袋地通行權之法律關係，請求本院依序確認通行之處所及 方法，應非屬於複數之訴，故並非屬於另追加二個訴之聲明 之情形，對此部分原告聲明之調整，本院毋庸審查其是否符 合訴之追加適法性問題，應先予敘明。經查，如原告所有 145地號土地具備必要通行權之要件後，即有由法院依職權 確認何處所係「周圍地損害最少之處所及方法」之必要，而 被告林淑鈴所有同小段139地號土地、林居謨所有同小段 145-3地號土地，抑或更有其他之周圍地俱有可能成為必要 通行之範圍，為求爭議終局解決，且核，兩造所使用之證據 資料並無因追加被告林居謨後有大量之更動或增加之情事， 再者，本院於原告為訴之變更前，在考量原告備位之訴有無 理由時，本需併同斟酌「是否具備必要之通行要件」、「周 圍地損害最少之處所及方法為何」兩項爭點，是而在原告再 予追加可能通行土地之所有人林居謨之前，早為本院調查之 範圍，從而，應認原告所為之前開追加，應不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結，依照上開之說明，符合首開規定，自應准
許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）就先位之訴部分：
１坐落宜蘭縣頭城鎮○○段○○○段000地號土地為原告所 有，上開土地毗鄰之土地均屬他人土地，而無適宜之通路 可通行至公路。於95年6月12日原告與被告林淑鈴之被繼 承人即其夫訴外人林慶隆約定由其提供所有宜蘭縣頭城鎮 ○○段○○○段000地號土地中一小塊畸零地即如附圖一 所示編號Ａ部分面積365平方公尺之位置，作為原告所有 同小段145地號土地通行聯絡道路使用，原告並以一塊豬 寮地使用權為交換通行之相應代價，並各書立同意書為證 （林慶隆同意原告使用139地號土地部分下稱系爭同意書 ），因林慶隆已死亡，其財產由妻即被告林淑鈴繼承，被 告林淑鈴應繼承林慶隆之權利義務，然經多次協商被告林 淑鈴均不同意原告通行該土地，原告乃依系爭同意書約定 之契約關係，請求確認原告就被告林淑鈴所有同小段139 地號土地如附圖所示編號Ａ部分有通行權存在，且被告林 淑鈴就上開通行範圍應容忍原告開設產業道路。 ２對被告林淑鈴抗辯所為之陳述：
⑴被告林淑鈴固否認系爭同意書之真正。惟查，97年5月30 日「宜蘭縣頭城鎮烏石港區段徵收土地改良物及其他輔導 補償費公告清冊」上有林慶隆親筆所寫「實際林慶隆收到 水果補償費玖萬貳仟零肆拾元整（30/5）」，並於二只林 慶隆之印文於其上之收據，有關林慶隆曾收受前開費用乙 事，被告也在場，且其中一只林慶隆之印文由林慶隆之女 林琇娟所蓋，而前開97年5月30日收據上之字體與系爭同 意書之字體相同，由「隆」字之書寫可見一斑，足認系爭 同意書確為林慶隆親筆所寫。再者，林慶隆當時確實收受 面額新臺幣（下同）92,040元，由宜蘭縣政府所開立，由 原告所背書之支票乙紙，此可自宜蘭縣頭城鎮唯有四家金 融機構即郵局、農會、漁會及信用合作社查證。系爭同意 書並非原告所製造，而是從宜蘭縣政府農業處拿出來的。 ⑵被告林淑鈴辯稱林慶隆於95年因發瘋無意識狀態都在馬偕 醫院精神科治療，不可能出具同意書，並有101年10月26 日馬偕醫院精神內科診斷證明書為證云云。然而，林慶隆 在世時並無精神異常現象。開庭時法官曾命被告林淑鈴提 出95年間林慶隆之診斷證明，然依被告林淑鈴所提出之診 斷證明內容可知林慶隆於95年間僅有一次於精神內科門診 之就診紀錄，並無住院紀錄，況且患者病情為躁鬱症，並
不是發瘋。且林慶隆是在98年間始死亡，在林慶隆死亡前 10天其家中大小事務仍由其決定，並無重病情形，被告林 淑鈴所述不實。
⑶被告林淑鈴辯稱宜蘭縣政府查無系爭同意書存在云云，惟 查，原告必須向土地所有人林慶隆取得同意書後，始有向 宜蘭縣政府申請開闢產業道路之問題，故尚難以宜蘭縣政 府查無該紙同意書即謂林慶隆未出具同意書予原告；至宜 蘭縣政府有無經費開闢道路均屬另事，與林慶隆有無出具 同意書予原告乙事無關。
⑷原告為取得系爭同意書之約定曾交付豬寮地使用權同意書 給林慶隆，希望被告林淑鈴本於良心能提出予法官審查。（二）就備位之訴部分：
1倘本院認本件上開同意書無效，因系爭土地為袋地，依民 法第787條袋地通行權及第788條開路通行權之法律關係， 則毗鄰被告林居謨所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段○○○段 00000地號土地，作為連接公路之道路距離最短，且通過 該土地不必通過野溪，不必迂迴而行，可以直線連結道路 而作為通行使用，僅需以開3米寬道路即可，故而請求確 認附圖二所示編號Ｂ部分（複丈日期為102年2月22日之複 丈成果圖）有通行權，並得於前開範圍內開闢產業道路， 以為原告通行之用，為損害最小之方案。其次審酌確認就 被告林淑鈴所有同小段139地號土地如附圖一所示編號Ａ 部分有通行權，並得於前開範圍內開闢產業道路，最後審 酌確認就被告林淑鈴所有同小段139地號土地如附圖二所 示編號Ａ部分及附圖三斜線位置有通行權，並得於前開範 圍內開闢產業道路（見卷二第154頁、第145頁）。 2對被告抗辯所為之陳述：
⑴被告林淑鈴辯稱系爭土地並非袋地，並指出有兩條路線可 通行至馬路云云，惟查，第一條路是要從145地號土地經 過被告訴訟代理人林坤㙔之妻訴外人林陳秀春所有之140- 7地號土地以及部分被告林淑鈴所有139地號土地，再經過 訴外人高金良所有140-6地號土地，其間距離產業道路有 三、四百多公尺之遠，且土地高低起伏很大，也難開路。 第二條路自莊活泉所有之140-1（140-2）地號土地至原告 所有之145地號土地，其間則有約四百公尺遠的距離，且 還需開路，均未若經由被告林居謨所有145-3地號土地或 林淑鈴所有139地號土地便捷。此外，莊活泉已表示不同 意原告通行。另145及143地號土地均為原告之土地，固屬 無誤，145地號土地與143地號土地相鄰，如果145地號土 地可以經由143地號土地通行，原告也不會提起本件訴訟
。至於野溪隔於139地號土地與145地號土地之間，並非造 成通行之問題，有野溪也可以通過。對於水土保持應無影 響。
⑵又如有因開設道路而破壞被告林居謨所有果樹之情形，原 告願以每棵4,500元以為賠償，原告並願依公告地價以及 占用145-3地號土地如附圖二編號Ｂ部分所示範圍面積， 核算租金予被告林居謨，因為從其所有之145-3地號土地 通行，確實最為便利。
二、被告林淑鈴則以：
（一）就先位之訴部分：
１系爭同意書上林慶隆之簽名及印文均非真正，其上之簽名 及內容字跡無法研判是否係林慶隆所為，印文則非林慶隆 所有，其上之木質印章印文任何人皆可刻。被告林淑鈴是 林慶隆之妻，為最親近之人，卻對簽立同意書此事一無所 悉。林慶隆於92年8月14日經醫師診斷罹患癌症末期，期 間言語不清，至94年間舉動怪異，於屋內胡亂張貼，左鄰 右舍心生畏懼，於94年9月27日經醫師診斷癌細胞擴張至 腦部，判定為中度精障，於95年間經醫師判定為多重中度 精神障礙、聽障患者，於97年6月27日間已達重度精障， 並領有身心障礙手冊，無簽立系爭同意書之可能，縱為林 慶隆所簽亦為無效行為。
２系爭同意書之格式來自宜蘭縣政府，係鄉鎮公所村里長提 報給縣政府以計畫性供作農路之用，備註內容寫到用地連 接145地號，但未寫到港口小段，且宜蘭縣政府對農路開 發不得超過四米，不可能到十二米，原告卻一口氣主張十 二米。經法院向宜蘭縣政府查詢是否留存「頭城鎮○○段 ○○○段000號地號土地無償使用同意書」一事函詢，經 宜蘭縣政府於101年10月5日以府農工字第0000000000號函 覆結果證實並未留存，並說明如備註所述：「12米寬之產 業道路用地連接145地號」於95年迄今亦無是項計畫於該 區執行（見本院卷一第189頁），可確認並無系爭同意書 存在。
３原告以97年間「宜蘭縣頭城鎮烏石港區段徵收土地改良物 及其他輔導補償費公告清冊」上有林慶隆親筆所寫「實際 林慶隆收到水果補償費玖萬貳仟零肆拾元整（30/5）」， 並有二只林慶隆之印文於其上，為林慶隆曾收受前開費用 之收據，而前開97年收據上之字體與系爭同意書之字體相 同，並進而推論系爭同意書確為林慶隆親筆所寫乙節。實 則，林慶隆於生前未曾交待有烏石港區段徵收補償費乙事 ，被告林淑鈴亦完全不知情。
（二）就備位之訴部分：
１原告所有145地號土地並非袋地：
原告所有145地號土地可經由140-3地號土地通連至馬路， 該地主（即為被告林淑鈴訴訟代理人林坤㙔）已明白表示 祖先相傳多代通行之路絕不會封路。而過去另均係自產業 道路末端徒步沿著林陳秀春所有140-7地號土地、高金良 所有140-6地號土地即野溪旁之小徑涉過野溪即可到達145 地號土地，路寬為35公分。另毗鄰145地號土地之143地號 土地亦為原告所有，莊活泉早已自政府所開闢位於林坤㙔 所有140-4地號土地之產業道路末端銜接長度約30餘公尺 、寬3至4公尺不等之農路，僅剩約10公尺即可接至原告所 有143地號土地之林業用地，莊活泉平日進出宜蘭縣頭城 鎮○○里0鄰○○路0段0巷00○00號之工寮也靠這一條農 路為主，又無溪流顧慮。
２原告所有145地號土地與被告林淑鈴所有l39地號土地，隔 有寬4公尺野溪（此屬未登錄的國有地，暫編地號9977） ，因有該野溪之存在，依原告主張應為一不完整之通道， 則原告所有145地號土地與被告林淑鈴所有139地號土地間 不具相鄰關係，不合民法第787條規定要件，自不得作為 袋地通行用地。
３原告訴請通行被告林淑鈴所有139地號土地，惟通行139地 號土地並非損害最小之處所及方法：
⑴原告所有145之地號土地與被告林淑鈴所有l39之地號土地 ，隔有寬4公尺野溪（此屬未登錄的國有地，暫編地號997 7），若判准原告之訴求，自須先違法利用野溪為道路通 行用地，始得相續通行被告林淑鈴所有139地號土地。且 前開土地其地質屬破碎頁岩與風化石二種結構，每逢豪大 雨便滑落，若過度開墾，將有「走山」之虞，造成地層滑 動導致山崩之重大災難。又闢建3公尺寬農路，本有坡度 不得大於20%之限制規定。依宜蘭縣政府於102年2月27 日 派員現場會勘結果，認定本件原告訴請通行土地之坡度大 於20%，且需通過野溪影響堤壩結構及破壞周邊土地水土 保持，危及土地所有權人性命、財產安全。是以，若允闢 建農路，違反現有規範且對公益有所損害。
⑵以被告林淑鈴所有139地號土地為通行道路，亦明顯不合 經濟效益。蓋被告林淑鈴所有土地面積0.95公頃林業用地 ，於88年度參加全民獎勵造林，造林獎勵期間20年。依行 政院農委會林務局「獎勵造林實施要點」規定，獎勵金領 取人於造林期間，須接受林業主管督導，善加管理營造林 木竹，使之成林，不可任其荒廢或擅自拔除毀損；如有違
背，應加利息賠償已領取之獎勵金，其利率以計收賠償時 之台灣銀行牌告基本放款利率為準。
（三）並聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告林居謨則以：
（一）數年前為農作方便曾就伊所有土地開設道路，為開設道路 一事，伊已犧牲三、四百坪（或稱四、五百坪）之土地， 原告為此並無貢獻，沒有再犧牲伊請求就其所有145-3地 號之土地通過之道理，故原告現為出賣土地而為本件所求 ，並無道理。且原告要通過其所有145-3地號土地到達產 業道路，也要通過野溪，原告聲明如通往被告林居謨所有 145-3地號土地不需經過溪水，並非事實。（二）原告所有145地號土地與140-2地號土地相連，應該向140 -2地號的土地所有權人莊活泉請求，因為140-2地號土地 不用經過野溪，並且是鄰地，但是原告並未與莊活泉協商 所以莊活泉不同意讓原告通行。原告143地號土地到產業 道路不用400公尺的路程，應為50公尺左右而已。通行已 開闢道路莊活泉140-1及140-2的土地，該地為水泥地面， 大貨車可以通行運輸竹木，若從該地通行安全又舒適且無 破壞水土疑慮，只要跟莊活泉商量好即可。另莊活泉尚未 提出土地出來興建農路，請求莊活泉提供農路亦稱公平合 理。
（三）伊所有145-3地號土地是農牧用地，如果依照原告的主張 要開路通過伊所有前開土地，將有57棵的金棗、蓮霧受到 影響，且坡度達百分之80，有水土保持之疑慮，故縱原告 給付租金，也不願意讓其通行。原告對伊起訴應為錯誤的 請求。
（四）並聲明：請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）宜蘭縣頭城鎮○○段○○○段000地號土地（系爭土地） 為原告所有，隔未登錄土地野溪相鄰，同小段139地號土 地為被告林淑鈴所有，又毗鄰145-3地號土地為被告林居 謨所有（見卷一第193頁）。另與系爭土地毗鄰之143地號 土地亦為原告所有（見卷一第66、70頁、卷二第133頁之 土地登記謄本）。
（二）林慶隆於98年6月15日死亡，其生前罹有中度、重度精障 、聽障及鼻咽癌（見卷一第55頁之戶籍謄本、第53頁之殘 障手冊、全民健康保險證明卡、第54頁之重大傷病免自行 部分負擔證明卡、第88頁之殘障手冊、卷一第108至114頁 之羅東聖母醫院病危通知、羅東聖母醫院醫療費用收據、 馬偕醫院醫療費用收據、馬偕醫院重大傷病證明、羅東聖
母醫院處置同意書、卷一第126頁之林慶隆死亡證明書） ，又被告林淑鈴為林慶隆之繼承人。
（三）周圍土地情形，同小段144地號土地為余火樹等人所共有 （見卷一第67頁）、140-3地號土地為林坤㙔所有（見卷 一第191頁）、140-1、140-2地號土地為莊活泉所有（見 卷一第192頁）。另140-7地號土地為林陳秀春所有（見卷 二第10頁，原告提出地籍圖謄本說明）、140-6地號土地 為高金良所有（見卷二第10頁，原告提出地籍圖謄本說明 ），並經由產業道路到達或靠近前開處所。
五、就先位之訴部分：
（一）原告主張依照伊與被告林淑鈴之被繼承人林慶隆之系爭同 意書之約定，原告應得通行附圖一所示編號Ａ部分之位置 乙節。觀諸系爭同意書之內容乃為95年6月12日具立同意 書人林慶隆（簽名及印文）頭城鎮○○段○○○段000地 號12米寬之產業道路用地連接145地號茲願意無償提供本 府作為產業道路公共設施用地，嗣後絕不再請求任何補償 ，是實無訛，除另行會同辦理有關產權移轉手續外，恐口 無憑，爰立同意書為據等語。對此，被告林淑鈴否認系爭 同意書之真正，並以前詞為辯。經查，原告主張系爭同意 書為真正之論據乃為97年5月30日「宜蘭縣頭城鎮烏石港 區段徵收土地改良物及其他輔導補償費公告清冊」上有林 慶隆親筆所寫「實際林慶隆收到水果補償費玖萬貳仟零肆 拾元整（30/5）」字句，並有二只林慶隆之印文於其上， 以作為受領水果補償費證明之收據（見卷一第63頁），而 林慶隆確曾收受前開費用，此事被告林淑鈴也在場，自前 開97年5月30日收據上之字體與系爭同意書之字體相同之 事實，可見系爭同意書確為林慶隆親筆所寫云云。經本院 比對宜蘭縣頭城鎮戶政事務所於101年10月2日以頭鎮○○ ○0000000000號函檢送林慶隆於74年5月28日送件之印鑑 登記申請書、93年8月13日送件之印鑑變更登記申請書（ 見卷一第188頁），其中壹只印文與原告提出之97年間「 宜蘭縣頭城鎮烏石港區段徵收土地改良物及其他輔導補償 費公告清冊」上林慶隆貳只中之一只方章相同，另壹只則 與101年9月19日被告林淑鈴當庭提出，並主張為林慶隆真 正之方章相同等情，業經兩造當庭確認無訛，此並有101 年10月17日言詞辯論筆錄可參（見卷二第4頁），依此以 觀，應認97年5月30日「宜蘭縣頭城鎮烏石港區段徵收土 地改良物及其他輔導補償費公告清冊」上「實際林慶隆收 到水果補償費玖萬貳仟零肆拾元整（30/5）」，並有二只 林慶隆之印文於其上之前開收據，林慶隆之印文應為真正
，從而，亦應推認原告主張前開收據係屬真正，堪信為真 實。
（二）次查，原告提出系爭同意書原本共計三份，其上有「林慶 隆」之署名及印文各乙只。經本院送請內政部警政署刑事 警察局鑑定林慶隆之筆跡及印文，其鑑定結果認為：就筆 跡部分，有關系爭同意書三份之筆跡，經與有限責任宜蘭 信用合作社於101年10月4日以宜信管字第1124號函（見卷 一第196頁）、於101年10月30日以宜信管字第1204號函（ 見卷二第52頁）檢送林慶隆之開戶資料中所附林慶隆之簽 名、宜蘭縣頭城鎮農會於101年10月29日以頭農信字第000 0000000號函所檢附之開戶印鑑卡上林慶隆之簽名（見卷 二第32頁），暨97年5月30日「宜蘭縣頭城鎮烏石港區段 徵收土地改良物及其他輔導補償費公告清冊」上「實際林 慶隆收到水果補償費玖萬貳仟零肆拾元整（30/5）」等筆 跡，由該局以特徵比對法鑑定，依上開資料無法認定；再 就印文部分，經該局以重疊比對、特徵比對、實體顯微鏡 檢視法鑑定，系爭同意書上之林慶隆之印文，與宜蘭縣頭 城鎮戶政事務所於101年10月2日以頭鎮○○○0000000000 號函檢送林慶隆於74年5月28日印鑑登記申請書上之印文 、及於93年8月13日印鑑變更登記申請書上之印文（見卷 一第188頁）、暨97年5月30日「宜蘭縣頭城鎮烏石港區段 徵收土地改良物及其他輔導補償費公告清冊」上林慶隆印 文二只、宜蘭縣頭城鎮農會於101年10月29日以頭農信字 第0000000000號函所檢附之開戶印鑑卡上林慶隆之印文、 有限責任宜蘭信用合作社於101年10月4日以宜信管字第 1124號函（見卷一第196頁）檢送林慶隆之開戶資料中所 附林慶隆之印文，加以比對結果均不相符（至於中華郵政 股份有限公司頭城郵局101年10月1日宜頭郵字第273號函 檢送之開戶紀錄則無原本供比對鑑定【見卷二第55頁】） ，此外，證人即林慶隆之女林琇娟亦於本院證稱：伊無法 認出林慶隆之筆跡，也認不出林慶隆之印文，系爭同意書 筆跡非林慶隆所有，印文應該也不是等語（見卷二第5至6 頁），從而，就系爭同意書簽名筆跡部分，不能證明與前 開諸多有林慶隆所署名之文件具有同一性；就系爭同意書 印文部分，則無與任何前開諸多有林慶隆所蓋用，可確定 為真正之印文吻合，從而，原告主張97年5月30日「宜蘭 縣頭城鎮烏石港區段徵收土地改良物及其他輔導補償費公 告清冊」上有林慶隆親筆所寫「實際林慶隆收到水果補償 費玖萬貳仟零肆拾元整（30/5）」字句，並有二只林慶隆 之印文於其上，以作為受領水果補償費證明之收據（見卷
一第63頁），前開收據上之字體與系爭同意書之字體相同 云云，即不足採，且自前開林慶隆之印鑑證明及金融機構 之開戶原始文件中，亦查無與系爭同意書上林慶隆之簽名 或印文具有同一性者。
（三）另查，本院向宜蘭縣政府函查該府是否存有系爭同意書之 相關資料乙節，經宜蘭縣政府以101年10月5日府農工字第 0000000000號函覆結果證實並未留存，並說明如備註所述 「12米寬之產業道路用地連接145地號」於95年迄今亦無 是項計畫於該區執行等語（見本院卷一第189頁），足認 系爭同意書確實未曾提出於宜蘭縣政府以作為申請農路之 用，從而原告亦無從藉宜蘭縣政府內存留相關
當事人間申請農路時之歷史文件相互參證，以證明系爭同 意書確曾存在。
（四）再查，原告主張伊與林慶隆之約定乃係土地交換，亦即原 告並以一塊豬寮地使用權為交換通行之相應代價乙節，惟 為被告林淑鈴所否認，對此應由原告負舉證責任，原告雖 陳稱確實有該豬寮地使用權之同意書存在等語（見卷二第 27 頁背面），但原告並未提出前開證明文件供本院參酌 ，亦無證據顯示被告林淑鈴確留存有前開豬寮地互易之文 書，此外，亦查無其他證據足以證明確有此一土地交換之 約定存在，原告此部分之主張即無足採，原告亦無從自有 土地交易之事實證明系爭同意書約定之內容確實存在。（五）綜上，原告並無法證明系爭同意書係屬真正，且無其他事 證足以證明系爭同意書之內容曾加持以行使之事實，則原 告依系爭同意書之法律關係所為請求，即無理由，從而， 有關系爭同意書簽立之95年6月12日林慶隆之病況、精神 狀態，系爭同意書之內容能否推認出林慶隆曾於生前同意 提供139地號土地12米寬作為連接系爭土地之產業道路等 爭點，本院即毋庸再行審酌。
六、就備位之訴部分：
（一）原告主張145地號土地為袋地，依民法第787條之規定，得 通行周圍地即被告林居謨所有同段145-3地號土地如附圖 二所示Ｂ部分、被告林淑鈴所有同段139地號土地如附圖 一所示Ａ部分，或被告林淑鈴所有同段139地號土地如附 圖二所示Ａ部分及附圖三所示斜線部分以至公路乙節，為 被告2人所否認，並以前詞為辯。
經查：
１按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用（袋地 ）時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人 得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，又
所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形 ，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路 ，但其聯絡並不適宜（如寬度不足）或通行困難（如被阻 斷），致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法 院84年度台上字第1479號判決要旨參照）；又是否為通常 使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應 考量其用途。
２本件首應審酌之爭點乃為原告所有之145地號土地是否為 「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之袋地？經 查，本院分別於101年7月5日、102年2月22日勘驗現場， 本件有關之周圍地即同小段139、144、145、145-3、140- 7、140-1、140-2、143等地號土地乃位於宜蘭縣頭城鎮港 澳段港口小段之山林間，並經由一條經過139、140-7、 140-2地號等土地之產業道路到達或靠近該處，於被告林 淑鈴所有139地號土地及原告所有145地號土地間有一條狹 長形土地為未登錄土地，目前是野溪，至於139、145地號 （暨被告林居謨所有145-3地號土地）均位於山坡上，坡 度可達30度，另139地號土地為雜木，並由被告林淑鈴申 請造林中，145地號土地亦為雜木，至於與系爭土地亦隔 野溪之140-7地號土地（林陳秀春所有）目前種植柑橘， 自產業道路進入後只能以徒步方式通行至野溪邊，邊坡並 與野溪間有高低落差，其間設置石階下至溪邊。該產業道 路通行至末端連接空地，可見土石通道，前半段較寬，周 圍雜草叢生，後半段無法通行車輛，寬僅約35公分，大致 位於莊活泉所有140-1或140-2地號土地左右，被告林淑鈴 指陳自前開通路延伸入內之斜坡往上可開闢道路至原告所 有143地號土地之位置，本院所見小徑尾端目前已無通行 痕跡，略有上坡，如要進入需以攀爬方式前進。又如經由 被告林居謨所有145-3地號土地至145地號土地因緊臨自產 業道路進入不必涉過野溪，又該野溪與139、145、145- 3 等地號土地間約有二至三公尺之落差等情，有兩次勘驗筆 錄、照片可參（見卷一第26頁以下、見卷二第118頁以下 ）。經查，與145地號土地相毗鄰之143地號土地亦為原告 所有，已如前述，則本院在判斷145地號土地是否為袋地 ，應以145、143地號土地整體為之，簡言之，倘若143或 145地號土地任一土地有道路得通行至馬路，即不能認為 係屬袋地，原告亦無從主張145地號土地為袋地，應先敘 明。而查，本件被告林淑鈴（被告林居謨亦同此抗辯）辯 稱系爭土地（及143地號土地）並非袋地，其論據乃為有 兩條可通行至馬路之路線云云，惟查，所謂第一條路係自
產業道路進入沿野溪邊，經過被告訴訟代理人林坤㙔之妻 訴外人林陳秀春所有之140-7地號土地、或林坤㙔所有140 -3地號土地、或部分被告林淑鈴所有139地號土地，或再 經過訴外人高金良所有140-6地號土地通行到達系爭土地 云云（因被告林淑鈴不願繳納測量費用無從指出正確之地 號位置），惟查，該處自產業道路入內仍需經過他人所有 之多筆土地，且行至野溪邊尚需依石階而下在高差二至三 公尺之溪底涉溪而過，復攀爬而上始能到達145地號土地 ，連步行都有困難，實難謂適當之通行。至所謂第二條路 係自產業道路之末端，經莊活泉所有之140-1（140-2）地 號土地至原告所有之143地號土地，惟本院履勘時所見情 形，產業道路末端連接空地，雖可見通道，但前半段較寬 ，周圍雜草叢生，後半段無法通行車輛，寬約35公分，斜 坡往上至143地號土地位置，但小徑尾端目前無通道如要 進入需以攀爬方式前進，準此以觀，所謂第二條路線同樣 需經他人所有土地，且目前確無通行痕跡，以攀爬方式前 進（相關正確距離及位置因被告林淑鈴不願繳納測量費用 無從估算）難謂適當之對外聯絡方式，是而以前開二條所 謂之通行路線，對於原告而言確有通行之困難，並非適當 之通行，應認145地號土地確已符合民法第787條第1項前 段所稱之袋地，原告自得主張鄰地通行權。
（二）原告所有同小段145地號土地為袋地，已如前述，則本院 次應審酌者，乃為何者為原告所得主張之通行方式或處所 ，對此，原告乃主張之通行範圍即被告林居謨所有同小段 145-3地號土地如附圖二所示編號Ｂ部分、被告林淑鈴所 有同小段139地號土地如附圖一所示編號Ａ部分，抑或被 告林淑鈴所有同小段139地號土地如附圖二所示編號Ａ部 分及附圖三斜線位置，而本院之判斷如下：
１按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條定有明 文。又依最高法院69年度台上字第2418號判例意旨「民法 第七百八十七條第二項所謂有通行權人，應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規 定，依誠信原則，對於民法第七百八十九條第一項所謂不 通公路土地之所有人，亦有其適用。」。
２被告林居謨所有145-3地號土地乃係於88年5月27日自同屬 於被告林居謨所有145-1地號土地分割而出，而被告林居
謨所有145-1地號土地係於75年1月28日自145-1地號土地 分割而出，另原告所有145地號土地及被告林居謨所有145 -1及145-3地號土地，均係於84年8月4日自同一人即林萬 以買賣為原因受讓而得，此有前開三筆土地之土地登記謄 本及異動索引可知（見卷一第193、194頁、第70頁、證物 袋），則145地號土地所以成為袋地，乃係因出賣人之分 割及讓與行為所造成，依照上開之說明，原告應僅得主張 通行分割前及讓與前之土地，若原告通行被告林居謨所有 145-1地號土地，將繞行更遠距離始能到達產業道路，對 被告林居謨損害更大，是以通行145-3地號土地損害較小 。次按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條 第1項前段定有明文，本院於102年2月22日複丈之土地複 丈成果圖即附圖二（見卷二第141頁）編號Ｂ部分位於145 -3地號土地邊界且係沿野溪之側邊到達145地號土地，路 寬為3公尺得以小型車輛載運木材、農作物、肥料或使用 農機具，符合通常之使用，亦不致造成被告林居謨過大損 害。從而，被告林居謨應容忍原告於取得必要通行權之如 附圖二所示Ｂ部分土地上設置道路之義務。
３至於被告林居謨辯稱開路將影響水土保持乙節，經查，同 小段145-3地號土地為山坡地保育區之農牧用地，此有土