臺灣士林地方法院內湖簡易庭民事判決 102年度湖簡字第116號
原 告 傅鳳翥
訴訟代理人 鍾永盛律師
沈曉玫律師
鍾佩潔律師
被 告 王大閎
訴訟代理人 吳發隆律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年3月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落如附表一所示之不動產，經台北市松山地政事務所以南港字第065980號收件，於民國98年6月15日登記，共同擔保新台幣十五萬元，以被告王大閎為權利人之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹仟伍佰伍拾元由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告王大閎應將如附表1所示不動產，經台北市松山 地政事務所以南港字第065980號收件，於民國98年6月15 日 登記，共同擔保新台幣(下同)十五萬元，以被告王大閎為權 利人之抵押權登記，予以塗銷。
二、陳述：
1.原告傅鳳翥之外祖母即訴外人王林参與其友人即訴外人陳文 藻、王晟、李火深、郭求河、蕭丹、鄭連芳、鄭詹緞、張水 法、溫王瑞、王閃等10人，合計11人(下稱王林參等11人)， 於民國49年11月19日，共同出資向被告之被繼承人即訴外人 王朱學勤購買如附表1所示坐落台北市南港區中南段五小段 13、97、97-1、97-2、100、102、103、104、138、139、 104地號等11筆土地，王朱學勤於50 年5月17日將上述11筆 土地及其上建物之所有權移轉登記為王林參等11人公同共有 。
2.附表1所示不動產之前手即陳春鎌於48年8月間，向王朱學勤 借款，以附表1所示不動產設定抵押與王朱學勤作為擔保， 權利價值為15萬元，存續期間3個月。嗣因陳春鎌未清償債 務，王朱學勤乃於49年4月間聲請拍賣抵押物，過程中因無 人應買，王朱學勤即依法承受，並將之出售與王林參等11人 。惟王朱學勤僅將附表1所示之不動產移轉登記與王林參等 11人公同共有，卻始終漏未將有關陳春鎌設定與伊之抵押權 登記予以塗銷。依民法第762條之規定，王朱學勤之抵押權 業因實行抵押權及抵押權與所有權混同等原因而歸於消滅。
3.王朱學勤將系爭不動產賣給王林參等11人，即應將完全無負 擔之不動產交付，而迄今系爭不動產仍有王朱學勤之抵押權 登記。又，王朱學勤之抵押權業經被告王大閎繼承，並辦理 登記，則被告王大閎自應塗銷附表1所示不動產之抵押權登 記。屢經原告催告，均拒絕辦理塗銷抵押權登記，爰依民法 第767條第1項中段、第821條、第828條提起本訴。 4.退步言，縱使王朱學勤對陳春鎌之抵押權未經其實行抵押權 而消滅，然王朱學勤對陳春鎌之借款債權至48年11月30日期 滿，其債權之請求權時效為15年，至今亦已罹於時效，依民 法第880條，抵押權亦消滅。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
1.本件系爭土地及建物依謄本之所示，移轉之登記原因經載為 「買賣」，惟被告及被告之母朱王學勤均迄未收過任何所謂 「土地買賣價金」之情事，是本件原告既主張早於民國50間 即成立本件所謂之買賣，可見原告之土地買賣價金給付遲延 既已達51年之久，甚且本件系爭土地之所謂原始買受人亦應 係因此一土地買賣價金迄未依約依期，而未曾敢於要求王朱 學勤或被告請求塗銷本件之抵押權登記，是被告自得主張因 原告未依約給付價金並解除本件全部土地買賣契約。 2.本件訴外人王朱學勤女士是我國法學前輩王寵惠之配偶，應 係對於民法第762條之規定有相當之認知，並有意援引上開 法條但書之規定用以保障自己之權益，始敢於先為移轉土地 所有權登記者，此由王朱學勤就系爭土地之法院拍賣承受權 利之時間與原告所稱「買賣」之時間幾為同時，即可推知。 3.本件所謂系爭土地買賣契約既經被告解除，是本件原告除應 依民法第259條第1款規定負返還原系爭買賣之土地移轉登記 予被告名義所有之法律上義務外，縱退步言，本件所謂之抵 押權設定登記既經地政機關登記並公開揭示，原告自不得諉 為不知，是依民法第351條之規定，被告自無需負擔保之責 。
4.原告既經遲延系爭所謂之買賣價金之給付長達51年之久，是 被告自得援引民法第227條之2，聲請法院增加其給付或變更 其他原有之效果。
5.被告同時履行抗辯。
丙、本院之判斷:
一、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、 法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定 ，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使
，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第 八百二十八條定有明文。而民法第八百二十一條則規定:「 各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 。」準此，公同共有人中之一人，對於第三人，就共有物之 全部，本於公同共有權為請求，即得單獨為之。本件原告為 系爭不動產之公同共有人之一，有土地及建物登記謄本附卷 可憑，其起訴請求第三人之被告塗銷系爭不動產上之抵押權 登記，核其情形係本於公同共有權就系爭不動產全部請求除 去妨害，其當事人適格，先予敘明。
二、原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本 及土地建物異動索引等件為證，被告則以前詞為辯，是以本 訴之主要爭執:被告之被繼承人王朱學勤在系爭土地上之抵 押權是否有民法第762條因混同而消滅之情形?是否有民法第 880條消滅之情形?被告解除系爭土地買賣契約是否有理? 被告同時履行抗辯是否有理?以下分述之:
1.按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律 上之利益者，不在此限。民法第762條定有明文。 2.查附表1所示不動產之原所有權人陳春鎌於48年8月31日，以 附表1所示不動產設定抵押權給王朱學勤，權利價值15萬元 ，存續期間3個月。嗣王朱學勤於49年4月間聲請拍賣抵押物 ，過程中因無人應買，王朱學勤依法承受，經臺灣臺北地方 法院於49年11月18日發權利移轉證書，於同年月22日登記為 所有權人，此有土地登記謄本之記載可資為憑，則依上開法 律之規定，王朱學勤就系爭不動產之抵押權，因取得所有權 ，其抵押權因混同而消滅。
3.被告雖抗辯因王朱學勤於法院拍賣承受權利之幾乎同時，即 於49年11月19日因買賣之原因而於50年5月17日移轉登記給 王林参等11人公同共有，因買受人並未給付買賣價金，王朱 學勤為保障自己之權益而有意援引民法第762條但書之規定 云云，惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條定有明文，又事實有常態與變態 之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態 事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而民法第762 條本文為常態事實，但書為變態事實，被告既抗辯其前手王 朱學勤有意援引民法第762條但書之規定，則自應就此變態 事實負舉證責任，惟其並舉證以實其說，僅以「王朱學勤女 士為我國法學前輩王寵惠先生之配偶，應係對於民法第762 條之明文規定有相當之認知，始敢於先為移轉土地所有權登
記」等臆測之詞，而執所建構之假設事實作為論述之基礎， 自難認可採。
4.雖被告又以系爭不動產之買受人未給付價金，被告以此同時 履行抗辯不塗銷抵押登記云云，惟按，民法第345條第1項規 定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他 方支付價金之契約。」可見買受人給付價金之義務與出賣人 移轉所有權登記義務始立於對待給付的關係，是以被告( 出 賣人)關於同時履行抗辯，應係就買受人如未給付價金，則 出賣人不移轉所有權登記而言，故買受人之給付價金義務與 依民法第762條混同消滅之土地上抵押權，兩者並非立於對 待給付之關係，並無同時履行抗辯之適用，被告之同時履行 抗辯即不足採。縱使退一步言，給付買賣價金與塗銷抵押權 有牽連關係，本件關於未給付價金之消極事實，雖本應由買 受人舉證價金已支付之事實，惟因事實據今已50年之久，原 告亦非買受人，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難 以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，如仍嚴守民事訴 訟法第二百七十七條本文所定之舉證原則，不免產生不公平 結果。參諸民法第369條:「買賣標的物與其價金之交付，除 法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。 」之規定，本院斟酌被告之被繼承人王朱學勤既已移轉系爭 土地所有權給買受人，可認買受人已同時交付價金，被告如 抗辯未支付價金，應由被告就買賣契約另有訂定或另有習慣 ，為舉證，始不失民事訴訟法第二百七十七條但書衡平之本 旨。而被告並未舉證買賣價金未交付之事實，其抗辯仍無足 取。
三、綜上，系爭不動產上之抵押權，因抵押權人王朱學勤於49年 11月18日經法院發權利移轉證書，於同年月22日登記為所有 權人，依民法第762條規定，所有權與抵押權同歸屬於一人 ，抵押權因混同而消滅，原告請求王朱學勤之繼承人即被告 塗銷抵押權登記，自無不合，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法， 核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
內湖簡易庭法 官 俞慧君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 黃湘茹